ANPP está positivado e pronto para ser testado em nossa sociedade

Recentemente, entrou em vigor a Lei nº 13.964/19, que trouxe para o ordenamento jurídico penal pátrio algumas contribuições de natureza penal e processual penal. Na esfera processual penal, com o intuito de uma nova abordagem quanto ao tratamento político-criminal dos delitos, foi inserido no Código de Processo Penal o artigo 28-A que trata do acordo de não persecução penal (ANPP).

Tais condições podem ser cumulativas ou alternativas, desde que necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do delito, são elas: 1) reparação do dano ou restituição à vítima, com exceção quando há impossibilidade de fazê-lo; 2) renúncia, de forma voluntária, aos bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do delito; 3) a prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo de execução; 4) pagamento de prestação pecuniária a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo de execução, sendo preferível que essa tenha como função a proteção de bens jurídicos iguais ou semelhantes aos que possivelmente foram lesados; e 5) cumprimento, por prazo determinado, de outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com o delito.

De certo modo, a adoção do ANPP seria uma nova medida processual diversificadora, nos moldes tratados por Claus Roxin [1] em seu artigo "Tem futuro o direito penal?", publicado há quase 20 anos pela Revista dos Tribunais. Segundo seus apontamentos, "a diversificação é um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo, portanto, ser preferida a esta". Para Claus Roxin, que exemplifica a adoção na Alemanha de medidas diversificadoras pelo Ministério Público até mesmo no âmbito da criminalidade média (se o acusado prestar serviços úteis à comunidade), as medidas diversificadoras não teriam a capacidade de tornar a pena supérflua, pelo contrário, "elas poderiam e deveriam reduzir  as punições a um núcleo essencial de comportamentos realmente carecedores de pena".

Em 1995, com a Lei nº 9.099 (Lei dos Juizados Cíveis e Criminais), iniciou-se a possibilidade da adoção de medidas diversificadoras no Processo Penal brasileiro, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo. Por esta razão, a Lei nº 13.964/19 deixou consignado no inciso I, §2º, artigo 28-A do Código de Processo Penal que o ANPP não se aplica aos delitos que são de competência dos Juizados Especiais Criminais.

Esse é um novo olhar acerca das opções político-criminais, uma tentativa de dar concretude aos princípios que alicerçam a Ciência do Direito Penal (Criminologia, Política Criminal, Dogmática Penal, Processo Penal, Execução Penal), entre eles, a proporcionalidade. Utilizar de critérios objetivos, conceituados dogmaticamente, como por exemplo a limitação do mínimo de pena em abstrato a ser cominada em cada delito, bem como a não presença de violência ou grave ameaça, cria a possibilidade de dar à seara penal uma aplicação mais próxima à realidade e mais efetiva. Dá-se vida ao princípio da proporcionalidade, como o disposto no artigo 59 do Código Penal que ressalta a aplicação de uma pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a ser pautada atendendo os critérios de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do indivíduo que violou a norma penal, os motivos, circunstâncias e consequências do delito, o comportamento da vítima. Uma primeira leitura do artigo 59 do Código Penal pode remeter, equivocadamente, a um direito penal do autor, entretanto, é preciso lembrar que a norma nele disposta tem lugar na teoria da pena, e não da teoria do delito, ou seja, no momento de sua aplicação (dosimetria da pena) não se questiona mais a conduta realizada ou o autor, mas, sim, quais as medidas necessárias e suficientes para a prevenção e reprovação.

A entrada em vigor de dispositivos diversificadores, no âmbito do Processo Penal, sinaliza uma mudança no comportamento rotineiro da Justiça Criminal, talvez até mesmo em uma tentativa de reconciliar o Estado, o cidadão e a sociedade. Por mais que, em um primeiro momento, tal afirmação possa parecer idealista e que não tenha sido essa a razão principal, um procedimento penal menos danoso, mais célere e eficaz pode viabilizar o que há séculos Cesare Beccaria [2] consignou: a certeza da aplicação das sanções é mais eficaz que a existência de sanções severas, sanções estas que podem nunca virem a ser aplicadas.

Mais que a impunidade, a sensação de impunidade causada por procedimentos penais longos, que se arrastam por anos em todas as esferas do Judiciário, acaba por desgastar a credibilidade não só das instituições, mas também do próprio ordenamento jurídico penal. Soluções como o ANPP podem proporcionar a reconciliação entre as instituições, cidadãos e a sociedade tendo em vista a maior celeridade e menor complexidade do procedimento.

Um exemplo claro da utilização do novo instituto processual penal seria a possibilidade de sua aplicação aos delitos de peculato. Em sua grande maioria, a conduta realizada neste tipo penal não possui violência, bem como não é praticado sob grave ameaça, a pena mínima é de dois anos, de maneira que os requisitos objetivos previstos no caput do artigo 28-A estão presentes. Caberia então a análise dos requisitos previstos no §2º: 1) não ser o investigado reincidente ou a não existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; 2) ter sido beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo (no caso do peculato, não se aplicam as situações previstas no inciso I e IV pois tratam de delitos específicos seja em decorrência da competência ou da matéria).

A realização do ANPP e sua posterior homologação garantem ainda a possibilidade, caso haja seu descumprimento, da comunicação ao juízo por parte do Ministério Público acerca da rescisão do acordo e o posterior oferecimento da denúncia. Ou seja, não há que se falar em prescrição, tanto é que a extinção da punibilidade só será decretada ao final do cumprimento do ANPP. Este talvez fosse um caminho mais interessante a seguir em casos como os delitos de peculato recentes que, diariamente, são noticiados pelas mídias nacionais. Caso os requisitos legais estejam presentes, não há qualquer vedação que impossibilite a adoção do ANPP.

O ANPP pode ainda ser compreendido como um direito subjetivo do réu, isso porque o §14 assegura que "no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do artigo 28 deste Código", ou seja, é garantido pela legislação o direito ao ANPP quando presentes os requisitos legais.

Como todo novo instituto, a adoção de tais medidas diversificadoras enfrenta uma resistência, seja por aqueles que trabalham com a aplicação do Direito ou mesmo pela sociedade, que se acostumou a um Direito Penal de privação de liberdade, como se privar a liberdade de alguém fosse sempre a melhor medida de correção, de retribuição. Há muito a teoria da pena superou a retribuição, passando a ser preventiva (prevenção geral e especial) e, de certo modo, ressocializadora e reconciliadora.

Idealismo ou não, fato é que o instituto está positivado e pronto para ser testado em nossa sociedade, ofertando possibilidades diversas das já conhecidas.