A suspensão das audiências de custódia e o acerto do CNJ em relação ao TJ-MG

Em março de 2020, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais publicou a Portaria Conjunta 949, segundo a qual ficaram suspensas excepcionalmente as audiências de custódia pelas necessidades sanitárias provocadas pela pandemia da Covid-19. A portaria cumpriu no Estado diretrizes que o Conselho Nacional de Justiça traçou sobre a inviabilidade de realização de audiências de custódia durante a pandemia, sobretudo com a Recomendação 62, de 2020.

Neste cenário, mesmo com as regras bem postas, desde o início dessa crise de saúde o direito de defesa e o contraditório assegurados antes da tomada de decisão sobre a cautelar foram desnecessariamente atingidos, em reiterado descumprimento do artigo 310 do CPP, em parte da norma que não fica inviabilizada com a suspensão da audiência presencial.  

O problema é que com a recomendação 62 e o silêncio da portaria do tribunal estadual, muitos juízes em Minas Gerais e outros estados passaram a suprimir o contraditório prévio que a lei estabeleceu com a alteração promovida pela Lei 13.964.

Por essa razão, assim como com êxito fez anteriormente a defensoria cearense [2], a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais apresentou pedido de providências junto ao Conselho Nacional de Justiça para que fosse determinado ao tribunal estadual a observância dos procedimentos legais que assegurassem, ao menos, o direito de defesa e o contraditório em um cenário de impossibilidade de realização das audiências de custódia.

Não poderia ser a outra a postura. A Defensoria Pública é instituição permanente e essencial à função jurisdicional, com missão de ser instrumento do regime democrático e protetora dos direitos humanos, na forma do artigo 134 da CRFB/88. A atuação da instituição tem a perspectiva de proteção dos direitos e construção de uma jurisdição democrática.  

 Os direitos em comento dispensam maiores apresentações, apenas valendo recordar a lição de Aury ao explicar, lembrando Guasp, que a interposição de alegações frente ao órgão jurisdicional não é só um importante e eficaz instrumento para esclarecer os fatos, mas é uma exigência de justiça que nenhum sistema pode omitir [3].

Registre-se que depois da apresentação do pedido da defensoria mineira, o CNJ confirmou a necessidade de garantir em todo o Brasil o que ela pede, com uma alteração na Recomendação 62 de 2020, para acrescentar nas regras um procedimento claro a se seguir durante a suspensão das audiências de custódia. Tratou-se da criação do artigo 8º-A, inserido pela recomendação 68 de 2020 (transcrito em parte):

"Artigo 8-A — Na hipótese de o Tribunal optar pela suspensão excepcional e temporária das audiências de custódia, nos termos do artigo anterior, deverá adotar o procedimento previsto na presente Recomendação.

§ 1º. Sem prejuízo das disposições do artigo anterior, o ato do tribunal que determinar a suspensão das audiências de custódia durante o período de restrições sanitárias decorrentes da pandemia de Covid-19 deverá contemplar as seguintes diretrizes:

[…]

II – manifestação do membro do Ministério Público e, em seguida, da defesa técnica, previamente à análise do magistrado sobre a prisão processual".

O fato é que a sistemática do artigo 310 do CPP impõe vários procedimentos, um deles é a audiência de custódia, excepcionalmente suspensa em razão da grave pandemia, mas não só: impõe também a colheita da oitiva das partes. A regra é clara demais, realiza direitos constitucionais de importância superlativa, não pode ser tão ignorada.  

Apesar disso, mesmo depois da Recomendação 68 a realidade é que as Defensorias Públicas e também a defesa privada têm encontrado forte resistência nos tribunais estaduais para o cumprimento da lei, que é cogente. Como já aludido, com a suspensão das audiências, sem motivo robusto, diversos juízes entenderam que teria ocorrida uma volta ao modelo antigo, em que o magistrado solitário decidiria depois da comunicação do flagrante pela cautelar que entendesse melhor aplicável.

Todavia, a legislação evoluiu, esse modelo inquisitório não tem mais abrigo nas leis nacionais. Como explicado no procedimento junto ao CNJ, a pandemia não impossibilita a oitiva das partes, não há razão para órgãos constituídos estarem funcionando, ao dispor dos jurisdicionados e sendo deixados de ser ouvidos no processo de tomada de decisão por escrito quando magistrados decidem até mesmo pela cautelar mais gravosa. Importa lembrar que o Ministério Público também vinha sendo deixado de lado, o que macula o sistema acusatório.

Reverentes aos direitos fundamentais, há tribunais que editaram normas assegurando o debate, como é o caso de Goiás, em que o tribunal disciplinou, através do artigo 3º, editado por sua corregedoria, a necessidade da colheita de manifestação das partes.

Diante de todo esse cenário, sensível a importância do tema, o Conselho Nacional de Justiça, no bojo do pedido de providências de número 0004696-11.2020.2.00.0000, decidiu acertadamente por conceder a liminar requerida da seguinte maneira:

"Ou seja, neste juízo perfunctório, entendo que as provas acostadas aos autos pela DP-MG associada à fundamentação ora exposta são suficientes para determinar que o TJ-MG cumpra as normas processuais necessárias à plena efetividade ao preceituado pelo artigo 310 do CPP e o artigo 8-A da Recomendação/CNJ n.62 e à garantia da ampla defesa e do contraditório, ainda que decida pela não realização das audiências de custódia.

Diante do exposto, concedo a liminar pleiteada, determinando ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que observe as disposições constantes da Resolução CNJ 213/2015 e da Recomendação CNJ 62/2020, notadamente no que se refere aos registros fotográficos no auto de prisão em flagrante, assim como seja oportunizada a manifestação prévia do Ministério Público e da defesa técnica, para os fins do disposto no artigo 310 do Código de Processo Penal".

É preciso reconhecer o grande esforço que os tribunais vêm fazendo, incluindo o tribunal mineiro, para manutenção da função jurisdicional em um cenário de imensas dificuldades impostas pelas restrições sanitárias, dificuldades essas que atingem todas as instituições. Todavia, é justamente nos cenários excepcionais que a preocupação com os direitos daqueles que não estão acostumados a ter direitos precisa ser ainda mais intensa.

É Ferrajoli quem nos conta que é um fenômeno comum em todas as democracias avançadas o papel crescente da Justiça, e é também por isso que seguimos suas lições para contribuição da construção da jurisdição comprometida com os fundamentos garantistas, mesmo em momentos de crise, como ensina o mestre [4]:

"Pero creo que precisamente en las situaciones de crisis volver los ojos hacia los principios puede ser la solución más creíble, aparte de la más eficaz y racional; y que precisamente en un momento de desorientación, de desconfianza general y de recelo y a la vez de confrontación política sobre la justicia, el reclamo del garantismo, como conjunto de vínculos y de reglas racionales y compartidas impuestas para la tutela de los derechos de todos al ejercicio del poder judicial puede representar no sólo una opción estratégica sino también el único terreno no resbaladizo de confrontación y de encuentro".