Consultor Jurídico

Limite penal

É preciso se dar fim à
seletividade probatória

Por 

 

 

 

Parágrafo único. As recomendações têm como finalidades específicas:

 

I a proteção da vida e da saúde das pessoas privadas de liberdade, dos magistrados, e de todos os servidores e agentes públicos que integram o sistema de justiça penal, prisional e socioeducativo, sobretudo daqueles que integram o grupo de risco, tais como idosos, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções.

Como se pode ver, de forma explícita, a Recomendação n. 62 afirma que é preciso adotar medidas preventivas à propagação da infecção da Covid-19, para, assim, salvaguardar a vida e a saúde das pessoas privadas de liberdade, sobretudo daqueles que integram o grupo de risco, composto por idosos, gestantes, pessoas com doenças crônicas (câncer8), outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções.

Além do mais, tendo em vista a competência do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do CNJ para a fiscalização do sistema prisional e socioeducativo, não há como se desprezar o caráter normativo da Recomendação 62. A interpretação literal do vocábulo “recomendação” deixa a desejar, principalmente considerando a gravidade dos riscos envolvidos. Tal como explicado em momento anterior deste artigo, em certas situações, os arquitetos responsáveis pelo desenho institucional — neste caso, probatório — podem decidir, justificadamente, determinar fatos a partir do constrangimento criado por normas jurídicas. À semelhança da presunção de inocência, a Recomendação 62 do CNJ reduz a atuação discricionária judicial e, nesta medida, erra o juiz que não a observa. Enquanto a presunção de inocência cuida de expressar que na dúvida, é melhor absolver culpados a condenar inocentes, a Recomendação 62 prefere mandar para casa pessoas que poderiam ter a sorte de, permanecendo custodiadas, nunca se contaminarem. O que em definitivo se pretende evitar com a Recomendação 62 é que o sistema prisional venha a contribuir para a morte de pessoas que poderiam continuar vivendo. Em casos concretos as medidas de desencarceramento poderiam ser prescindíveis, mas o risco de agressivo e rápido desenvolvimento da Covid-19 nos organismos humanos com a probabilidade do desfecho "morte" é algo que acertadamente não se quer pagar para ver.

Logo, as defesas que corroboraram o pertencimento dos Pacientes a grupos de risco provam o suficiente para a realização de justificadas inferências probatórias epistêmicas e normativas por parte dos magistrados. Epistêmicas porque confirmam, por meio de laudos técnicos confiáveis, que cada Paciente possui determinada doença, e isso implica a subsunção do caso individual à categoria geral "grupo de risco". Normativas porque, a partir da subsunção do caso à categoria "grupo de risco", não resta alternativa distinta à sujeição judicial ao disposto pelo CNJ.

Por derradeiro, a tudo isso ainda pode se sobrepor o status de fato notório da pandemia da Covid-19 bem como do estado de coisas inconstitucional em que vive a população carcerária brasileira. Como explica Gascón Abellán, "pode-se dizer que são fatos notórios os que são conhecidos ou que podem ser conhecidos por todos, e, em consequência também pelo juiz; por exemplo uma inundação, uma epidemia (...)"9. Tanto o estado inconstitucional de coisas reconhecido pela mais alta corte brasileira, quando os avanços da Covid-19 são fatos notórios para o magistrado brasileiro. Até porque, o mínimo de coerência deve ser exigida dos juízes, que resistem ao retorno das atividades presenciais10.

Seriam os magistrados brasileiros incapazes de empatia? Casos como o de Queiroz e de Geddel já mostraram que não. Nestes casos, a prova de pertencimento dos Pacientes a grupos de risco foi considerada suficiente, e o Judiciário não deu de ombros aos riscos que a aglomeração, a insalubridade, a manifesta inconstitucionalidade a que se encontra submetida a terceira maior população carcerária mundial representam ao incremento do risco de contágio por Covid-19. Assim, à semelhança exata destes casos, verificada concretamente alguma hipótese presente na Resolução 62 do CNJ — que, friso, vai além do pertencimento a grupos de risco — cabe ao Judiciário brasileiro a sua irrestrita observância. A revogação das prisões preventivas por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, por exemplo, é hipótese na qual se subsume a grande maioria dos assistidos do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, em razão do "Mutirão Pandemia Covid-19: pelo direito de defesa da vida"11: nos dados provisórios conhecidos até o presente momento, dos 310 assistidos, 274 casos devem-se a processos por crimes sem violência, precisamente como já contemplado pela Resolução 62. Ou seja: tal qual fizeram nos casos de Queiroz e Geddel, o Judiciário não pode se omitir da sua função, sob pena de eliminar de vez as chances de justo equilíbrio no jogo democrático. Empatia e raciocínio probatório justificado para todos. É preciso se dar fim à seletividade probatória endêmica de que padece o nosso sistema de justiça.

Agradeço as observações feitas por Rachel Herdy, Alexandre Morais da Rosa, Geraldo Prado, Simone Schreiber e Lívia Moscatelli. Também agradeço as informações cedidas pelo IDDD, em especial a Vivian Peres


1. Segundo levantamento feito pela Defensoria Pública de São Paulo, entre março e junho de 2020, dentre os 25.822 processos movimentados desde a edição da Recomendação 62 do CNJ apenas 756 processos tiveram alvará de soltura expedido no período, o que representa apenas 3% deles. Acesso por: https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idItem=89767&idPagina=3086

2. TJSP; Habeas Corpus Criminal 2098876-58.2020.8.26.0000; Relator (a): Otavio Rocha; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Bauru - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento: 08/07/2020; Data do Registro: 08/07/2020. Grifei.

3. TJAM, Habeas Corpus Criminal n. 4002620-31-2020.8.04.0000, Des. Rel. Hamiltom Saraiva dos Santos, 1a Câmara Criminal, Dje 10/06/2020). Grifei.

4. Relator(a): Elcio Mendes; Comarca: Sena Madureira; Processo n. 1000825-25.2020.8.01.0000; órgão julgador: Câmara Criminal. Dara do julgamento: 08/06/2020; Data do registro: 08/06/2020.

5. Habeas Corpus Coletivo impetrado pelo COLETIVO DE ADVOCACIA EM DIREITOS HUMANOS. Acesso: https://www.conjur.com.br/dl/hc-coletivo-aplicacao-precedente.pdf

6. A mesma temática foi abordada em Matida, Janaina.; Herdy, Rachel. Inferências probatórias: entre compromissos epistêmicos. In Cunha, José Ricardo (org.). Epistemologias Críticas do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. Acesso livre por: https://www.academia.edu/31120187/As_inferências_probatórias_compromissos_epistêmicos_normativos_e_interpretativos. Em realidade, Herdy e eu desenvolvemos reflexões iniciadas por Daniel González Lagier em, por exemplo: Quaestio Facti: Ensayos de prueba, causalidad y acción. Ciudad de México, Fontamara, 2013. Acesso por: https://www.academia.edu/24429680/Quaestio_facti_Ensayos_sobre_prueba_causalidad_y_acción. Em cenário brasileiro e no mesmo sentido, ver Badaró, Gustavo. Epistemologia Judiciária e Prova Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 93-ss.

7. Grifos no original.

8. câncer consiste em doença crônica segundo órgãos oficiais brasileiros. acesso por: https://www.saude.gov.br/vigilancia-em-saude/vigilancia-de-doencas-cronicas-nao-transmissiveis-dcnt

9. Gascón Abellán, Marina. Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons. p. 181.

10. https://www.conjur.com.br/2020-jun-15/retomada-atividades-presenciais-judiciario-minimizar-riscos

11. https://iddd.org.br/iddd-da-inicio-a-novo-mutirao-carcerario-diante-de-epidemia-do-novo-coronavirus/




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Janaina Matida é professora de direito probatório da Universidad Alberto Hurtado (Chile), doutora em Direito pela Universitat de Girona (Espanha) e presta consultoria jurídica na temática da prova penal.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2020, 8h32

Comentários de leitores

1 comentário

resolução X recomendação

Marcelo Eduardo Sauaf (Funcionário público)

Não vejo espaço para dúvidas sobre o caráter das várias expedições do CNJ. Uma vez que já se prevê esses 2 tipos, com e sem efeito vinculante, a escolha pelo CNJ a cada emissão inerentemente revela claramente sua intenção por inferência, é espistemológico.

Ocorre que há premissa geral de que todo sistema carcerário tem condição de atender ao necessário à saúde dos detentos/internos, por ser dever estatal, para QUALQUER doença, o que inclui o atendimento com encaminhamento ao SUS e também a profilaxia via normas expedidas por outras autoridades. Assim, cabe ônus a autor, em cada caso concreto, afastar essa presunção. Não pode ser generalizado, é regra administrativa similar às devidas (e legalmente) "bandeiras de cor" sendo usadas pela Administração para municípios ao invés de regras de totalidade estadual.

Assim, a questio não é o entendimento da vinculação no caso concreto mesmo sendo tipologicamente recomendação, mas se deveria ter sido resolução e não recomendação, uma vez que são iguais, nas varas, esses argumentos aduzidos sobre risco aos que comprovadamente pertencem ao grupo de risco (muito bem expostos e até óbvios mas que juizes país afora fazem questão de distorcerem para "fundamentar" ou nem isso, arbitrariamente denegam, a despeito da claridade deles embasados por informações oficiais dos grupos de risco). O risco desses grupos não depende mais de prova por ter se tratado de fato notório. Mas isso não se confunde nem obsta o dever de demonstrar que cada localidade concreta não tenha condições de atender e prevenir, para afastar a mencionada premissa. Por isso que foi recomendação e não resolução.

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