Consultor Jurídico

Limite penal

É preciso se dar fim à
seletividade probatória

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No que refere ao raciocínio probatório, já de partida será necessário reconhecer que consiste em atividade complexa. Ir das provas aos fatos que se quer determinar implica a realização de uma série de inferências6. Chama-se inferência o passo que vai de uma informação integrada ao processo à conclusão sobre o fato cuja ocorrência importa ao caso em questão. Vejamos um exemplo: nu processo pela suposta prática de homicídio, a informação de que havia resíduos de pólvora nas mãos de Felipe (acusado) conduz à conclusão de que Felipe manipulou uma arma de fogo; a informação de que por debaixo das unhas de Maurício (vítima) havia material genético compatível com o material genético de Felipe conduz à conclusão de que o Felipe e a Maurício procederam a uma luta corporal. Estas inferências são chamadas de inferências probatórias epistêmicas. Probatórias porque são realizadas precisamente na etapa processual das provas e epistêmicas porque se devem ao esforço do agente em se aproximar ao máximo da verdade dos fatos. O esforço de determinar os fatos o mais próximo possível a como ocorreram, em realidade, dependerá do emprego de generalizações empiricamente observadas do tipo “Quando A ocorre, B ocorre também”. Elas são válidas porque efetivamente a ocorrência de fatos da categoria A costuma ser seguida da ocorrência de fatos da categoria B. Logo, quando no processo se determina a ocorrência de um fato a, fica autorizada, com isso, a conclusão da ocorrência do fato b também. Voltando para o nosso exemplo do homicídio por arma de fogo, são as generalizações empíricas relativas i) à “aderência de vestígios” e “manuseio de arma de fogo” e ii) “presença de material genético debaixo das unhas” e “luta corporal”, preexistentes ao caso, que permitem que se considere a hipótese acusatória mais provável do que a hipótese da inocência; pelo menos até que outras informações sejam produzidas pela defesa, de modo a debilitar tais conclusões.

 

Não é demais esclarecer que as inferências probatórias epistêmicas representam a valoração racional e livre das provas. De posse de suas faculdades intelectuais, o juiz integra as generalizações que estima relevantes aos fatos do caso individual que tem sob exame. Não há regras que predeterminem o rendimento de meios de provas em específico, ou que, ainda, entre eles, produza qualquer sorte de hierarquia. Daí dizer-se livre. Mas também é importante salientar o predicado racional, que significa que a liberdade para valorar as provas não inclui liberdade para considerar prova sua mera convicção íntima. O juiz é livre de tarifações jurídicas que engessem previamente o raciocínio, mas não é livre da tarefa de determinar fatos conforme razões cuja qualidade possa ser controlada por outros sujeitos.

Apesar do importante papel desempenhado por inferências probatórias epistêmicas no contexto de determinação dos fatos no processo, não há como se deixar de acudir às chamadas inferências probatórias normativas. Há exercício livre das faculdades cognitivas, mas a determinação dos fatos também pode significar o seguimento de regras. A regra conhecida como presunção de inocência, por exemplo, obriga o juiz a decidir com base na inocência sempre que inexistam provas suficientes da culpabilidade do acusado. A regra antecipa o resultadoinocente” nas hipóteses de ausência/insuficiência de provas. Terminada a atividade probatória, perseverando a dúvida, a regra predetermina que ela ‒ a dúvida ‒ deve aproveitar sempre ao réu. Desse modo, quando, por exemplo, no processo criminal movido contra Joana, o juiz constata que só havia prova de reconhecimento e que, ademais, dita prova fora realizada por show up (via foto de whatsapp), deve reconhecer a obrigação de decidir com base na inocência da ré. A regra da presunção de inocência impõe um desfecho obrigatório ao caso de Joana e a todos os casos que apresentem as mesmas características.

Assim, resta evidente que na inferência probatória normativa, a regra jurídica (presunção de inocência, no exemplo) ocupa estruturalmente o mesmo lugar que a generalização empírica ocupa na inferência probatória epistêmica. Isto significa que há situações em que os arquitetos responsáveis pelo desenho institucional probatório reconhecem discricionariedade ao julgador, mas também há hipóteses em que a determinação dos fatos contará com a delimitação a partir de regras. Embora a regra da presunção de inocência seja componente das mais destacáveis inferências probatórias normativas, nada impede que outras sejam somada a ela. Por exemplo, a criação de uma regra de prova legal em negativo segundo a qual "O reconhecimento de pessoa por show up é nulo" obrigaria a inutilização pelo juízo de todo e qualquer reconhecimento de pessoa realizado por show up, sem deixar ao campo de discricionariedade judicial o risco da sobrevaloração.

Em suma: claro está que a determinação dos fatos é complexa e mais; que a sua complexidade é perfeitamente justificada. Nela, inferências probatórias epistêmicas e normativas dividem espaço. As inferências probatórias normativas servem à determinação dos fatos em hipóteses as quais o emprego da discricionariedade judicial no tema probatório envolve riscos que merecem ser evitados. A condenação de inocentes é uma dessas hipóteses. Mas em se falando em riscos, o que pensar do risco à vida no contexto de avanço da pandemia?

Isso nos leva de volta às decisões denegatórias dos pedidos de prisão domiciliar. Como já afirmado, nelas são cometidos equívocos probatórios. Apresentadas as categorias conceituais das inferências probatórias epistêmicas e normativas, proponho que realizemos a análise daquelas deficiências argumentativo-probatórias. Como visto, em suas palavras, os magistrados afirmam que a hipótese defensiva não estava suficientemente corroborada pelo conjunto probatório produzido. Nenhuma afirmação poderia ser mais apressada, contudo.

Em primeiro lugar, os Pacientes demonstraram padecerem das enfermidades de câncer, HIV e das comorbidades de hipertensão e diabetes. Sobre o incremento dos riscos da Covid-19 nas hipóteses citadas, a Recomendação 62/2020 do CNJ (publicada ainda no mês de março) afirma:

CONSIDERANDO que o grupo de risco para a infecção pelo novo coronavírus - Covid-19 compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções;

(...)

RESOLVE:

Art. 1o Recomendar aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus ‒ Covid-19 ‒ no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional e do sistema socioeducativo7.




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Janaina Matida é professora de direito probatório da Universidad Alberto Hurtado (Chile), doutora em Direito pela Universitat de Girona (Espanha) e presta consultoria jurídica na temática da prova penal.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2020, 8h32

Comentários de leitores

1 comentário

resolução X recomendação

Marcelo Eduardo Sauaf (Funcionário público)

Não vejo espaço para dúvidas sobre o caráter das várias expedições do CNJ. Uma vez que já se prevê esses 2 tipos, com e sem efeito vinculante, a escolha pelo CNJ a cada emissão inerentemente revela claramente sua intenção por inferência, é espistemológico.

Ocorre que há premissa geral de que todo sistema carcerário tem condição de atender ao necessário à saúde dos detentos/internos, por ser dever estatal, para QUALQUER doença, o que inclui o atendimento com encaminhamento ao SUS e também a profilaxia via normas expedidas por outras autoridades. Assim, cabe ônus a autor, em cada caso concreto, afastar essa presunção. Não pode ser generalizado, é regra administrativa similar às devidas (e legalmente) "bandeiras de cor" sendo usadas pela Administração para municípios ao invés de regras de totalidade estadual.

Assim, a questio não é o entendimento da vinculação no caso concreto mesmo sendo tipologicamente recomendação, mas se deveria ter sido resolução e não recomendação, uma vez que são iguais, nas varas, esses argumentos aduzidos sobre risco aos que comprovadamente pertencem ao grupo de risco (muito bem expostos e até óbvios mas que juizes país afora fazem questão de distorcerem para "fundamentar" ou nem isso, arbitrariamente denegam, a despeito da claridade deles embasados por informações oficiais dos grupos de risco). O risco desses grupos não depende mais de prova por ter se tratado de fato notório. Mas isso não se confunde nem obsta o dever de demonstrar que cada localidade concreta não tenha condições de atender e prevenir, para afastar a mencionada premissa. Por isso que foi recomendação e não resolução.

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