Consultor Jurídico

Limite penal

É preciso se dar fim à
seletividade probatória

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O texto de hoje começa com cenas do cotidiano que há meses são compartilhadas pela grande maioria de leitores desta coluna.

Cena 1. São dez da manhã de um dia qualquer da semana. Lúcia, nossa personagem fictícia, acaba de receber as compras de supermercado, ordenadas no dia anterior. Ainda de máscara, após efetuar o pagamento na porta, encarrega-se de levar todas as bolsas para a cozinha. No caminho, Lúcia presta atenção redobrada e faz as curvas de modo a evitar qualquer contato entre as bolsas e as quinas dos móveis. Já na cozinha, tendo aterrissado todas as sacolas perto da pia, respira fundo, ao olhar para a quantidade de frutas, legumes, latas e caixas... Ela sabe que terá de se dedicar à higienização de todos os alimentos da semana ao menos pela próxima hora e meia. Enquanto lava as batatas, Lúcia liga para sua filha, Mariana: "— Mari, não se expõe, se cuida, deixa pra ver os amigos depois, minha filha. Esse vírus pode ser assintomático, mas pode não ser também. Todo cuidado é pouco."

Cena 2. Fim de semana, seis da tarde de domingo. Edson, nosso segundo personagem fictício, liga o computador e começa uma reunião por aplicativo. A ocasião é o aniversário de oitenta anos de sua mãe, Dona Edith. Depois de algumas tentativas, finalmente toda a família consegue se conectar; entre irmãos, filhos e netos da aniversariante. Sopram velinhas à distância e encerram a confraternização. Não sem antes explicarem para a Dona Edith que tudo é diferente este ano para assegurar a sua saúde; que as coisas irão melhorar e que certamente a comemoração dos seus oitenta e um anos contará com muitos beijos e abraços presenciais.

Em comum, Lúcia e Edson têm a profissão: ambos são juízes da Justiça criminal brasileira. E, tal como a grande maioria dos magistrados brasileiros, Lúcia e Edson vêm, reiteradamente, denegando os habeas corpus cujo pedido tenha o avanço da Covid-19 por fundamento1. Em suas decisões pode ser lido algo como "A pandemia provocada pela Covid-19 exige cuidados do Poder Judiciário para garantir a integridade dos custodiados. No entanto, não pode significar salvo conduto para liberar presos indiscriminadamente".

Higiene e isolamento — novos hábitos cumpridos à risca entre os seus — são desconsiderados quando o assunto passa a ser a vida "dos outros". Em tempos de pandemia há, pois, uma abissal distância entre o elevado grau de precaução incorporado em suas rotinas e o modo como decidem sobre os riscos à vida da população carcerária. Vale dizer, desta mesma população que já se encontra exposta a um estado de coisas reconhecido como inconstitucional, desde 2015, pelo próprio Supremo Tribunal Federal (ADPF 347). Como será possível ver, esta falta de empatia influi no raciocínio probatório realizado nas decisões denegatórias dos pedidos de HC’s.

Em caso de Paciente com câncer:

Habeas corpus - Execução penal - Paciente, que alega ser portador de “câncer”, “hipertensão arterial” e “hérnia inguinal” e que cumpre pena carcerária em regime semiaberto - pedido de prisão domiciliar, como medida para redução do risco de contaminação pelo “coronavírus” - Pleito indeferido pelo d. Juízo das Execuções - Decisão que deve ser mantida - Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça que não estabelece a obrigatoriedade automática de concessão do benefício da prisão domiciliar, mas apenas recomenda o exame de seu cabimento segundo critérios nela enumerados - Prisão domiciliar que tem como pressuposto a comprovação da debilidade extrema em função de doença grave (artigo 117 da Lei de Execução Penal), existindo na legislação sobre execução penal em vigor previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos que se encontram presos em razão da prática de crime - Necessidade de demonstração da impossibilidade de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas autoridades incumbidas da administração pública dos estabelecimentos prisionais - Ausência de demonstração pelo paciente de que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio em que se encontra: que apresenta sintomas reais da enfermidade relativa à COVID-19 ou necessita por qualquer outra razão de cuidados especiais - Inexistência de coação ilegal - Ordem denegada2.

Em caso de Paciente portador de HIV:

Nada obstante se verifique que o ora Paciente foi identificado como portador de HIV, não se comprovou a inexistência de tratamento médico-hospitalar na Unidade Prisional em que o Paciente está custodiado. É dizer, não foi demonstrado, por meio de documentos hábeis pré-constituídos, que, além de ser portador de uma doença grave, o tratamento médico não possa ser ministrado no estabelecimento prisional, em que se encontra recolhido atualmente, ou, ainda que o tratamento médico ali prestado ao Acusado é ineficiente ou inadequado. Precedentes. 9. Ademais, quanto aos argumentos relativos à pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19), é de rigor salientar que o disposto no art. 4o, inciso I, da Recomendação n. 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça, trata-se de uma recomendação aos Magistrados, a fim de que reavaliem as prisões provisórias, visando à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto de disseminação do vírus, o que, decerto, foi realizado pela Autoridade Coatora, nada obstante a sua decisão haja sido lavrada em sentido contrário ao entendimento da defesa técnica. De toda sorte, salienta-se que a Secretaria de Estado de Administração Penitenciária do Amazonas, já vem adotando as medidas necessárias ao enfrentamento da pandemia causada pelo novo coronavírus, objetivando evitar e/ou reduzir a exposição dos presos aos riscos de contágio, fornecendo o tratamento adequado aos custodiados e isolando os que pertencem ao grupo de risco 10. Ordem de Habeas Corpus CONHECIDA E DENEGADA3.

Em caso de Paciente hipertenso e diabético:

CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DISCUSSÃO ACERCA DA AUTORIA. ANÁLISE DE PROVAS. INACEITABILIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. CONCESSÃO DE LIBERDADE OU PRISÃO DOMICILIAR PELO COVID-19. GRUPO DE RISCO. INACEITABILIDADE. AUMENTO DA POSSIBILIDADE DE CONTÁGIO NÃO COMPROVADO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INADMISSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MANUTENÇÃO DA PRISIONAL NECESSÁRIA. 1. A via estreita de habeas corpus é inadequada para analisar as provas atinentes à autoria delitiva. 2. Inviável a concessão de prisão domiciliar somente com base na pandemia do coronavírus COVID-19, eis que o Paciente não demonstrou aumento da possibilidade de contágio. 3. Impossível aplicar as medidas cautelares diversas da prisão, eis que a segregação cautelar foi decretada de acordo com fatos concretos apurados até o momento. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado4.

Em comum, as três decisões denegam os pedidos de prisão domiciliar com base em uma suposta insuficiência probatória a qual, finalmente, entendem correr às custas da defesa. De acordo com a argumentação dos magistrados, estaria à conta dos Pacientes, respectivamente, enfermos de câncer, HIV e de comorbidades (hipertensão e diabetes) a prova de riscos adicionais que a manutenção prisional causaria às suas saúdes. Como vimos, os Pacientes com câncer e HIV teriam falhado na demonstração de que as suas unidades prisionais não ofereceriam tratamento suficiente à manutenção de sua saúde, enquanto que, por outro lado, o Paciente com as comorbidades não teria demonstrado o incremento do risco de contágio por Covid-19 caso fosse mantida a sua custódia. Essas decisões representam equívocos em matéria probatória. Considerando estes mesmos casos, o Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos também observou os excessivos requisitos exigidos pelos julgadores5.

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Janaina Matida é professora de direito probatório da Universidad Alberto Hurtado (Chile), doutora em Direito pela Universitat de Girona (Espanha) e presta consultoria jurídica na temática da prova penal.

Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2020, 8h32

Comentários de leitores

1 comentário

resolução X recomendação

Marcelo Eduardo Sauaf (Funcionário público)

Não vejo espaço para dúvidas sobre o caráter das várias expedições do CNJ. Uma vez que já se prevê esses 2 tipos, com e sem efeito vinculante, a escolha pelo CNJ a cada emissão inerentemente revela claramente sua intenção por inferência, é espistemológico.

Ocorre que há premissa geral de que todo sistema carcerário tem condição de atender ao necessário à saúde dos detentos/internos, por ser dever estatal, para QUALQUER doença, o que inclui o atendimento com encaminhamento ao SUS e também a profilaxia via normas expedidas por outras autoridades. Assim, cabe ônus a autor, em cada caso concreto, afastar essa presunção. Não pode ser generalizado, é regra administrativa similar às devidas (e legalmente) "bandeiras de cor" sendo usadas pela Administração para municípios ao invés de regras de totalidade estadual.

Assim, a questio não é o entendimento da vinculação no caso concreto mesmo sendo tipologicamente recomendação, mas se deveria ter sido resolução e não recomendação, uma vez que são iguais, nas varas, esses argumentos aduzidos sobre risco aos que comprovadamente pertencem ao grupo de risco (muito bem expostos e até óbvios mas que juizes país afora fazem questão de distorcerem para "fundamentar" ou nem isso, arbitrariamente denegam, a despeito da claridade deles embasados por informações oficiais dos grupos de risco). O risco desses grupos não depende mais de prova por ter se tratado de fato notório. Mas isso não se confunde nem obsta o dever de demonstrar que cada localidade concreta não tenha condições de atender e prevenir, para afastar a mencionada premissa. Por isso que foi recomendação e não resolução.

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