O arquivamento das demonstrações financeiras das limitadas de grande porte

É cediço que todas as sociedades empresárias aqui domiciliadas devem manter a regularidade dos seus atos mediante os respectivos arquivamentos, registros, perante as Juntas Comerciais. Sobre o ponto específico, o parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 11.638/2007 assim conceitua as sociedades de grande porte, independentemente do seu tipo societário:

Parágrafo único. Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais)". (Grifos e destaques do autor)

De pronto, extrai-se da norma que o legislador utilizou um critério numérico para qualificar as sociedades de grande porte. E mais: asseverou que, mesmo não sendo constituídas sob a forma de sociedade por ações, aplicam-se as disposições da Lei nº 6.404/76 exclusivamente sobre (a) escrituração; (b) elaboração de demonstrações financeiras; e (c) obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na CVM. Tout court.

Aí começa o problema: sem que se tenha mencionado qualquer coisa a esse respeito, algumas Juntas Comerciais passaram a exigir, supostamente sob o amparo daquela norma, que as demonstrações financeiras sejam acompanhadas de comprovação da prévia publicação das mesmas na imprensa oficial e em periódicos de grande circulação (v.g., enunciados nºs 39 e 49 da Jucerja). Mas as determinações não podem prosperar.

Realmente, o cidadão pode fazer o que a lei não proíbe, enquanto a Administração deve cumprir o que ela manda. É o que se entende pelo princípio da legalidade, na linha da Constituição Federal:

"[N]inguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". (CF, artigo 5º, II — grifos e destaques do autor)

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)". (CF, artigo 37, caput — grifos e destaques do autor)

Alexandre de Moraes assim explora o referido princípio:

"(…) Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio de espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, ‘a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei".

Como ressaltado por Garcia de Enterría, "quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo (dura lex, sed lex), não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem 'dentro da Constituição' e especialmente de acordo com sua 'ordem de valores', que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que não atentem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais". ("Direito Constitucional", 19ª edição, Atlas, São Paulo, 2006, p. 36)

Constata-se, pois, que as Juntas Comerciais não podem criar normas, de qualquer natureza, que se distanciam daquilo que estabelecem as leis da República. De fato, como se viu, a Lei nº 11.638/2007 somente impôs três determinações às sociedades de grande porte, nunca mencionando a necessidade de se publicarem as correspondentes demonstrações financeiras.

Sociedade de pessoas que são, às vezes, intuitu personae, é de se esperar certa confidencialidade com relação aos números das limitadas, sendo de todo relevante que a escolha desse tipo societário talvez seja feita por essa particularidade.

Ademais, até mesmo dentro do sistema jurídico do Registro Público de Empresas Mercantis, conforme disciplinado pela Lei nº 8.934/94, a atuação das Juntas Comerciais é questionável, visto que a atuação normativa se concentra no Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI), órgão federal e que poderia uniformizar o entendimento sobre o tema.

Absolutamente ilegais os normativos, enunciados, de tais Juntas Comerciais, que vão além do que podem, a questão é difícil de se resolver administrativamente, gerando um alto número de demandas. Não seria melhor revogar tais disposições? Com certeza que sim, mas, enquanto isso, só mesmo através da via judicial para se obter êxito nesse aspecto.

O juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, em sentença de 29 de junho de 2016, confirmou liminar afastando o artigo 3º da Instrução Normativa nº 03/2010 da Jucemg:

"(…) A todo ver, a IN nº 03/2010, ao exigir das sociedades limitadas de grande porte a publicação das demonstrações financeiras no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, como requisito para arquivamento das atas de reuniões que aprovaram as contas, extrapolou os limites da Lei nº 11.638/2007, que em seu artigo 3º determina a aplicação da Lei nº 6.404/76, somente quando tratar de escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, além da obrigatoriedade de auditoria. Portanto, a norma infralegal, ao trazer tal exigência, viola o princípio da legalidade". (Processo nº 0006378-91.2016.4.01.3800 — grifos e destaque do autor)

Não é outro o posicionamento do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que também entende pela violação do artigo 37, caput, da Constituição Federal, em situações como a presente, referindo-se à Deliberação nº 02/2015 da Jucesp:

"DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DELIBERAÇÃO JUCESP N. 02/2015. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS NA IMPRENSA OFICIAL E EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DICÇÃO DO ART. 37, CAPUT, DA CF/88. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DESPROVIDOS.

(…)

4. Dispõe o artigo 1º da Deliberação JUCESP n. 02/2015 que as sociedades empresárias de grande porte deverão publicar o Balanço Anual e as Demonstrações Financeiras do último exercício em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade e no Diário Oficial do Estado. Por sua vez, da leitura do artigo 3º da Lei n. 11.638/07 conclui-se que as disposições a serem observadas pelas sociedades de grande porte não constituídas sob a forma de S/A são aquelas relativas à escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, e não quanto a sua publicação.

5. Desse modo, não cabe ao administrador público ampliar, por meio de ato administrativo infralegal de caráter normativo, os termos estipulados pela lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988. O princípio em referência, no âmbito do Direito Administrativo, tem conteúdo diverso daquele aplicável na seara do Direito Privado. É que, enquanto no Direito Privado o princípio da legalidade estabelece ser lícito realizar tudo aquilo que não esteja proibido por lei, no campo do Direito Público a legalidade estatui que à Administração Pública só é dado fazer aquilo que esteja previsto em lei.

6. Recurso de apelação e reexame necessário a que se negam provimento". (Apelação / Reexame Necessário nº 5009387-69.2017.4.03.6100, Primeira Turma, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, j. 01.02.2019 — grifos e destaques do autor)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DELIBERAÇÃO JUCESP Nº 02/2015. PUBLICAÇÃO DE BALANÇO ANUAL E DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. Depreende-se que o artigo 3º da Lei 11.638/07 limitou-se a estender às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, apenas no que tange à ‘escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários’.

2. Deste modo, exorbita da referida legislação (artigo 3° da Lei 11.638/07), impor, por meio da Deliberação JUCESP nº 02/2015, às sociedades de grande porte, não sujeitas ao regime da Lei n° 6.404/76, a obrigatoriedade de publicação Balanço Anual e as Demonstrações Financeiras do último exercício, em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade e no Diário Oficial do Estado.

3. Agravo de instrumento a que se dá provimento". (Agravo de Instrumento nº 5019499-64.2017.4.03.0000, Primeira Turma, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, j. 16.05.2018 — grifos e destaques do autor)

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim decidiu acerca do mesmo assunto:

"REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO DE ATA DA REUNIÃO DE SÓCIOS NA JUCERJA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO E EM DIÁRIO OFICIAL PELAS SOCIEDADES DE GRANDE PORTE. ART. 3º DA LEI Nº 11.638/2007. NÃO INCIDÊNCIA AO CASO ESPECÍFICO DOS AUTOS. DESPROVIDA A REMESSA.

1. Trata-se de remessa necessária em face de sentença que julgou extinto o processo, com resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/2015, para afastar a exigência de prévia publicação de demonstrações financeiras para fins do arquivamento do ato societário objeto dos processos nº 00-2017/163278-8 e nº 00-2017/163281-8 da Junta Comercial do Rio de Janeiro.

2. O artigo 3º da Lei nº 11.638/2007 limitou-se a estender às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei n. 6.404, de 15/12/1976, apenas no que tange à ‘escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários’.

3. Na espécie, a impetrante, sociedade constituída sob as leis brasileiras, tem apenas dois sócios, sendo que o principal é sua matriz francesa, e presta serviços bastante específicos de certificação. Trata-se de típica sociedade de pessoas, em que as características subjetivas dos sócios são mais importantes do que a contribuição material por eles prestada.

4. Não se vê, pois, qualquer interesse público que justifique ou imponha a publicação de suas demonstrações financeiras. Ao contrário, entende-se que tais informações gozam de certa expectativa de confidencialidade, até porque extraídas dos livros comerciais, cujo sigilo sempre foi resguardado pelo Direito Comercial, sendo atualmente tal regra positivada no artigo 1.191 do Código Civil.

5. Remessa necessária desprovida". (Remessa Necessária nº 0132286-74.2017.4.02.5101, Quinta Turma Especializada, Rel. Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, j. 11.04.2018, DJe 13.04.2018 — grifos e destaques do autor)

Como se verifica, os atos, além de ilegais, igualmente violam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois as limitadas de grande porte que não tenham as suas demonstrações financeiras publicadas não poderão estar em dia com os seus arquivamentos e registros, situação de absoluta injustiça, pelo que se espera que as Juntas Comerciais revejam os seus normativos e posicionamentos, de modo a respeitarem os princípios aplicáveis e a reduzirem o número de demandas acerca do tema.