Responsabilidade tributária diante da Portaria ME 260/20

Recentemente fomos surpreendidos com a publicação da Portaria ME 260/20, do ministro da Economia. Visando a disciplinar a proclamação de resultado de julgamento no âmbito do Carf, a norma determina que, na hipótese de empate de votação, o voto de qualidade permanece sendo aplicável aos casos de responsabilidade tributária, salvo se houver prejudicialidade em virtude da exoneração do crédito tributário.

Nossa análise sobre o tema da responsabilidade precisa ser segregada. A primeira questão diz respeito à hipótese em que a própria portaria reconhece que a responsabilidade tributária poderá não subsistir quando o crédito tributário deixar de ser exigível por conta do empate no julgamento, com a aplicação da regra trazida no artigo 19-E da Lei 10.522/02, introduzido pela Lei nº 13.988/20.

Nessa situação, a relação jurídica jamais teria como subsistir, dada a ausência de objeto. Muito melhor se a portaria tivesse previsto que a proclamação do resultado do julgamento, em todas as situações de exoneração, fosse também a favor do responsável solidário, sem deixar qualquer margem de discricionariedade ao julgador.

Assim, ou invés de a norma prever que a regra geral de manutenção da responsabilidade "não impede" a proclamação do resultado a favor do terceiro, deveria ter previsto a obrigatória extinção da responsabilidade, a fim de evitar a absurda situação em que o contribuinte foi excluído do polo passivo, mas o solidário não.

Convenhamos que "não impedir que se decida a favor" é muito diferente de "dever decidir a favor", sobretudo quando o processo administrativo fiscal é utilizado como instrumento de arrecadação e, em algumas situações, até de coerção. Portanto, mesmo contemplando a possibilidade de um correto resultado de julgamento, a portaria também deu margem a arbitrariedade.

Já a segunda questão é mais delicada e autoriza interpretações divergentes, igualmente válidas. Trata-se das situações em que não há empate para a manutenção do crédito em relação ao contribuinte, residindo a dúvida apenas em relação à responsabilidade tributária. Com isso, como não haverá exoneração do crédito, a responsabilidade deverá ser decidida pelo voto de qualidade, mantendo-se o terceiro na qualidade de sujeito passivo da obrigação.

Embora o artigo 19-E tenha estabelecido que o empate deva ser resolvido a favor do contribuinte — e contribuinte não é o mesmo que responsável tributário —, somos do entendimento de que o empate deve favorecer também o responsável, pelas razões a seguir.

Mesmo que a lei tenha se utilizado do termo "contribuinte", deve-se levar em conta a imprecisão legislativa e não privilegiar a interpretação literal, pois o que a norma objetivou foi a não manutenção da cobrança quando pairar dúvida acerca de um de seus elementos constitutivos. Não se trata de um argumento retórico e, embora sujeito a divergências, vale lembrar que tanto o STF quanto o STJ, ao tratarem da sujeição passiva e do artigo 146, III, da Constituição, analisaram o termo "contribuinte" como sendo "responsável" (RE 562.276/PR e REsp 717.717/SP). Nessa mesma linha o vocábulo "tributo", que deve ser interpretado como crédito tributário nas hipóteses dos artigos 132, 133, 165, 166 e 167 do CTN.

Ademais, de acordo com o artigo 112 do CTN, a legislação tributária deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida quanto aos elementos constitutivos do fato gerador. Trata-se de proposição que engloba também a sujeição passiva — uma vez que fato gerador é também relação jurídica — e é coerente com a natureza relativa da presunção de veracidade do ato administrativo, que se sustenta nos primados de motivação e comprovação do fato e da infração, admitindo prova em contrário.

Nesse sentido, a dúvida pode residir em qualquer dos elementos da obrigação, o que incluiu tanto o contribuinte quanto o responsável.

Com efeito, a presunção de liquidez e certeza da qual se reveste o ato administrativo sujeito à revisão pelo Carf somente pode ser reconhecida se não houver dúvida quanto à sua conformação perante a legislação tributária. Nessa medida, quando há empate em um julgamento, juridicamente não há certeza. E, sem certeza, viola-se a legalidade e a segurança jurídica.

Cabe ao Carf controlar a legalidade do lançamento e dos demais atos de exigência de créditos tributários. Dentro dessa função revisora, o artigo 19-E da Lei 10.522/02 veio eliminar a incompatibilidade entre a regra do voto duplo e a norma insculpida do artigo 112 do CTN, posto que o empate no julgamento revela nítida incerteza. Não se trata, aqui, de alargar indevidamente o conteúdo normativo do artigo 19-E da Lei 10.522/02 para justificar a ilegalidade da Portaria ME 260/20, e, sim, de construir interpretação compatível com o CTN, decidindo-se a favor do responsável solidário sempre que houver dúvida quanto à pratica de algum dos atos que autorizam a sua responsabilização, ainda que, em face do contribuinte, a exigência seja mantida.