As audiências criminais probatórias em tempos de Covid-19 — Parte III
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10 de julho de 2020, 9h12
4) Como facilmente se percebe da análise das situações sensíveis antes apontadas, a verificação da estrutura, a idoneidade, a incolumidade e a segurança da testemunha, entre outros atos, são atividades auxiliares do poder jurisdicional, próprias de Estado. Serviços públicos que, por sua natureza, "são indelegáveis, porque somente o Estado pode prestá-los" (ADI 447/DF).
Viola o princípio da oficialidade delegar ao particular (a própria testemunha ou depoente) a responsabilidade de providenciar os meios capazes, eficazes e legítimos para a realização do ato judicial [1].
Ademais, parece claro que no processo criminal, as audiências virtuais para oitiva das testemunhas, informantes ou interrogatórios, e que podem envolver inclusive colaboradores da Justiça, visam à responsabilização criminal do acusado, e justamente por isso tencionam mais as garantias processuais do réu, tendo em vista o contraditório e a ampla defesa. Além de privar o magistrado, destinatário principal da prova, do contato direto com a parte humana da ação, vez que é nesse momento processual que o juiz mantém relação com os acusados, as partes processuais, testemunhas, vítima, informantes e demais operadores [2].
O artigo 212 do CPP considera indispensável a possibilidade de verificação e confrontação pessoal e presencial [3] dos depoimentos das testemunhas de acusação e defesa. Por isso, aquelas testemunhas ou informantes que são peças-chave para o esclarecimento dos fatos narrados na denúncia devem sofrer tratamento diferenciado.
É prerrogativa inviolável das partes (acusação e defesa técnica) poder fazer a verificação presencial das testemunhas mais relevantes confrontando suas versões com os elementos materiais dos fatos, notadamente mostrando documentos físicos e digitais, vídeos, gravações de monitoramento telefônico ou ambiental etc., contidos e não contidos nos autos, com verificação de assinaturas, reconhecimento dos réus, realização de acareações, entre outros procedimentos previstos no CPP.
Isso significa que a realização da audiência por meio virtual torna tecnicamente impossível atender a todas as necessidades indispensáveis ao exercício da acusação, mas também, e sobretudo, do amplo direito de defesa e contraditório [4].
Nessas situações, a qualidade da prova estará extremamente prejudicada, eis que não há meios de garantir que uma testemunha esteja visualizando adequadamente as imagens recepcionadas por seu smartphone ou equipamento congênere.
Também não há como assegurar que a qualidade de áudio do equipamento da testemunha dê confiabilidade de que a pessoa ouvida esteja compreendendo o que está acontecendo, ainda que afirme, genericamente, que sim.
Em um ambiente presencial, mesmo via videoconferência por carta precatória, são os olhos atentos dos servidores do Estado que, além do magistrado, do parquet e da própria defesa, garantem que a testemunha esteja recebendo a informação necessária e adequada para responder às perguntas que lhe são dirigidas.
Ou seja, mesmo em uma audiência por videoconferência, a testemunha deve estar em um fórum de sua localidade, um prédio judicial público, onde os advogados e/ou a apropria acusação, também poderão se fazer presentes para exercer todos os atos compatíveis com o contraditório a ampla defesa, sob a supervisão de um serventuário da Justiça.
5) Ainda que a regra neste período de pandemia deva ser a facilitação das audiências virtuais, com a finalidade de seguir a prestação jurisdicional em face da recomendação de isolamento social, é preciso que os atos judiciais visem a garantir um Direito justo.
Não é demais afirmar que um processo justo pressupõe que a defesa e a acusação possam ter a segurança de que as testemunha e demais depoentes: I) não sejam pressionadas ou induzidas a prestar o depoimento num ou noutro sentido; II) estejam recebendo as informações da audiência com a qualidade e segurança que a justiça demanda; III) estejam atentas e dando a devida relevância que o ato deve ter; e IV) possam ser confrontadas em seus depoimentos com os elementos materiais dos autos. Sabendo que essa segurança, no caso concreto, não será possível verificar na sua plenitude é preciso que nessas específicas situações, aufiram relevância regras de ponderação.
6) Ganha importância, assim, a recepção dos artigos 7º ao 10º do CPC [5] no campo do processo criminal, em face da sua utilização subsidiária no permissivo previsto no artigo 3º do CPP. Esses dispositivos determinam que seja assegurado a todas as partes processuais a paridade de tratamento, bem como o reconhecimento dos meios de defesa e prova processual. Desse modo, compete ao magistrado zelar pelo efetivo contraditório, ficando proibido de tomar qualquer decisão que possa gerar consequências inesperadas, seja quanto ao mérito da ação, ou quanto a sua forma, sem que as partes sejam previamente ouvidas [6].
Assim, em face dos riscos antes apontados, parece claro que a audiência virtual deve vir precedida de consulta tanto à acusação, quanto à defesa, se o ato poderá acarretar prejuízo em decorrência de qualquer das pessoas que serão ouvidas na audiência virtual.
A prova dos autos, ainda que seja direcionada ao juízo, é uma prerrogativa das partes; afinal, são as partes que arrolam testemunhas que visam provar e contraditar a prova das suas respectivas contrapartes [7]. Desse modo, fundado no direito de produção da prova as partes, desde o início da ação penal, montam as suas estratégias de atuação também para os atos judiciais quanto a oitiva de testemunhas, informantes e do interrogatório [8].
Como princípio, evidentemente, deve se pressupor a boa-fé das partes — que também no processo penal deverá ser objetiva. Assim, nos quer parecer que boa parte das pessoas a serem ouvidas em audiência virtual tolerará a realização do ato por videoconferência. No entanto, não será irrelevante em quantidade e importância, o número de situações em que se deverá questionar a realização das audiências virtuais em face da necessidade de se garantir os direitos e as prerrogativas das partes. No entanto, a necessidade de que as partes sejam previamente consultadas quanto a realização do ato pelo referido sistema, decorre das inúmeras possibilidades de prejuízo antes aduzidas.
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[1] "A reforçar o bom fundamento deste princípio da oficialidade (a designação provém de Whalther 1853) está a circunstância de o caráter público das reações criminais que em processo penal se aplicam se não coadunar com o deixar-se no arbítrio dos particulares e sua aplicação efectiva; bem como o facto de na actual concepção do Estado recair sobre este, exclusivamente, o dever de administração e realização da justiça penal, fundado na sua obrigação de promover as indispensáveis condições de livre realização da personalidade ética dos membros da comunidade". In DIAS. Jorge de Figueiredo. Ob. Cit. Pp. 116/117.
[2] "Audiência é a reunião do juiz com os advogados das partes, Ministério Público, testemunhas etc., na qual o primeiro deles toma contato direto com a parte viva da instrução da causa (ouvidos peritos, partes, testemunhas, tomando as alegações finais dos advogados). É preponderantemente na audiência que se manifesta em sua essência o princípio da oralidade". In DINAMARCO. Cândido Rangel / BADARÓ Gustavo e LOPES, Bruno. Teoria Geral do Processo. ob. cit. P. 401.
[3] Herdado do sistema norte-americano, o artigo 212 à luz de uma perspectiva substantiva da Confrontation Clause, prevista na Sexta Emenda da Constituição dos Estados Unidos, o cross-examination é vital nos objetivos da regra: a preocupação central da Confrontation Clause é garantir a credibilidade das evidências contra o acusado no processo criminal, submetendo-as a verificações rigorosas no contexto de um procedimento adversarial, em momento que precede o julgamento dos fatos. Inclusive, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no julgamento do caso Maryland v. Craig [497 U.S. 836, 845, 846 (1990)] assinalou que, além do cross-examination, um dos elementos que cumprem o propósito da Confrontation Clause é que esse ato seja público, realizado em "presença física". Na doutrina nacional ROVEGNO. André.: "Para alguns, antes de ser um sistema de produção de prova testemunhal em audiência, permitindo a inquirição direta das testemunhas, de forma alternada entre promotor e advogado, a cross examination é uma garantia do acusado de confrontar-se com as testemunhas que trazem informações para o processo contra ele movido, garantia essa que seria uma decorrência da Sexta Emenda. De qualquer forma, o instituto na prática implica a possibilidade, alternada, de ambas as partes inquirirem a testemunha". In O Sistema de Provas no Processo Estadunidense. In Provas no Processo Penal. Estudos Comparados. Org. FERNANDES. Antonio Scarance, ALMEIDA. José Raul Gavião de, e MORAES. Maurício Zanoide de. SP: Saraiva. 2011. p.410/411.
[4] Vide os artigos 1º e 3º, § 1º, do decreto nº 227/2020 – TJPR e artigo 1º da Resolução nº 318 – CNJ.
[5] "Artigo 7º — É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório".
"Artigo 8º — Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência".
"Artigo 9º — Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I – à tutela provisória de urgência;
II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no artigo 311, incisos II e III ;
III – à decisão prevista no artigo 701".
"Artigo 10 — O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".
[6] O dever de esclarecimento constitui "o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo". O de prevenção, o dever de o órgão jurisdicional prevenir as partes do perigo de o êxito de seus pedidos "ser frustrado pelo uso inadequado do processo". O de consulta, o dever de o órgão judicial consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questão, possibilitando antes que essas o influenciem a respeito do rumo a ser dado à causa. O dever de auxílio, "o dever de auxiliar as partes na superação de eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais". In SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 626 e 627.
[7] "O direito à proposição da prova significa a possibilidade de as partes requererem ao juiz a produção das provas sobre os fatos pertinentes e relevantes. (…) Nesse ponto, merece destaque, também, o direito à produção da prova contrária". Partindo da garantia constitucional do direito de defesa, Taruffo explica que a outra face do direito à prova "consiste em geral no direito de contradizer a prova proposta pela parte contrária ou produzida de ofício pelo juiz e, em particular, o direito à prova contrária", razão pela qual é "evidente que o direito à prova não implica somente a possibilidade de requerer prova ou produzir as próprias provas, mas também a possibilidade de discutir e contrastar a prova alheia". In BADARÓ. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2ª ed. RJ: Elsevier. 2014. P. 275.
[8] Já que mais do que o direito à prova, existe o direito quanto a produção da prova. Como bem observa Gustavo BADARÓ. "Uma vez requerida e admitida a produção da prova, surge para a parte o direito à produção da prova. Os meios de prova, em regra, devem ser produzidos em contraditório, na presença das partes e do juiz natural. Não basta, pois, o contraditório sobre a prova, sendo exigido o contraditório na produção da prova". Idem ibidem. P. 275.
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