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Improbidade em debate

A proposta para o artigo 21 da Lei de Improbidade

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Reza o artigo 21, I, da Lei n. 8.429/1992, que as sanções por ato de improbidade prescindem da efetiva ocorrência de dano ao erário, excetuada, naturalmente, a sanção de reparação ao próprio erário.

Já mencionamos aqui que o Superior Tribunal de Justiça, no passado,[3] foi bastante criterioso sobre a indispensabilidade de efetiva demonstração de prejuízo; hoje, sem embargo, a Corte possui o entendimento em favor da possibilidade de dano in re ipsa em certos casos.[4] Aberta essa vereda jurisprudencial, instituiu-se como lamentável prática em iniciais de ações de improbidade o autor simplesmente se abster de se desincumbir do ônus daquela demonstração ou o fazê-lo por meio de meras estimativas, estabelecendo-se uma espécie de inversão do ônus da prova automática, com a imposição ao réu de produção de prova diabólica consubstanciada na demonstração de não ocorrência de um prejuízo presumido.

O STJ, em julgamento relativamente recente, por nós já tratado antes (REsp 1.755.958, DJ de 6.9.2019), pelo menos asseverou que o dano presumido se presta para configuração de ato de improbidade, mas não para fins de ressarcimento ao erário; ou seja, é como se se entendesse que houve algum proveito (an debeatur), ainda que não se possa discriminar o quanto (quantum debeatur), de modo que, conquanto inviável o ressarcimento, a conduta merecerá reprovação.

Em outras palavras, construiu-se o raciocínio de que seria supérflua a demonstração de efetivo dano para fins de tipificação de determinada conduta como ímproba, sendo possível presumir prejuízo para condenar, mas não para apenar em ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da entidade lesada. A lacuna que se colocou, nada obstante, foi a necessária diferenciação entre demonstração de efetivo dano e quantificação do dano: uma coisa é evidenciar que houve um dano, ainda que ele não possa ser objetivamente aferido; coisa diversa é nem sequer saber se dano há, mas presumi-lo como ocorrido.

No ponto, nossa leitura do artigo 21, I, sempre foi na contramão do dano in re ipsa, isto é, caminhamos no sentido de que a dispensa de quantificação do dano não induziria a dispensa de demonstração — alguma que fosse — de sua ocorrência. E reforçamos ainda mais essa nossa posição quando divisamos o tema sob as perspectiva dos tipos insertos no artigo 10 da Lei n. 8.429/1992, que cuida exatamente dos atos que importem em prejuízo ao erário. Naquele rol, como parece muito claro, a ocorrência de prejuízo é um elemento objetivo do próprio tipo, que, exatamente por isso, deve necessariamente ser muito bem descrito e comprovado pelo autor da ação, sob pena de se instalar uma inversão probatória em seara sancionadora, com a criação de um ato de improbidade "de perigo abstrato", algo inconciliável com a relação do artigo 10.

Buscando resolver esse dilema normativo, o Projeto de Lei n. 10.887/2018 propôs a inclusão no artigo 10, VIII — que trata da dispensa indevida de licitação —, da necessidade de "perda patrimonial efetiva". Mas a proposta não ficou por aí. Indo ainda mais além, e em saudável coerência normativa, a proposta de nova redação para o artigo 21, I, andou a nosso ver muito bem ao exigir, contrario sensu, o efetivo prejuízo não mais somente para a sanção de ressarcimento, mas, também, para a aplicação de toda e qualquer pena que tenha como matriz punitiva os tipos relacionados no indigitado artigo 10. É falar, resgatando a necessidade de demonstração de prejuízo ao erário como elemento do tipo das condutas descritas no artigo 10, a proposta legislativa em questão renegou a presunção contrária ao réu que tinha como consequência prática operar verdadeira inversão do ônus de prova no mais das vezes diabólica.

Dando seguimento às nossas considerações sobre o artigo 21, o inciso II fala da indiferença sobre aprovação ou rejeição de contas por órgão de controle interno ou corte de contas para fins de apenação por ato de improbidade. Natural, incidindo no particular o princípio da autonomia das instâncias de responsabilização. A despeito disso, seria possível, na proposta contida no Projeto de Lei n. 10.887/2018, uma comunicação extraordinária, e pro reo, entre as searas, seja a teor do § 1º, que impõe seja levado em consideração ato de órgão de controle interno ou externo que possa ter influenciado a conduta do agente — em claro diálogo com o artigo 22, § 1º, da Lindb —, seja a teor do § 3º, que amplia a excepcionalidade da comunicação em benefício do réu na improbidade para além da negativa de autoria ou de materialidade reconhecida na esfera criminal (artigos 126 da Lei n. 8.112/1990, 935 do Código Civil e 66 do Código de Processo Penal), contemplando também decisão absolutória cível esteada naqueles fundamentos.

Encerrando o dispositivo, tratamos da proposta trazida pelo § 2º, na qual há a menção a que “as provas produzidas perante os órgãos de controle e as correspondentes decisões deverão ser consideradas na formação da convicção do juiz.” Trata-se da chamada prova emprestada, hoje expressamente regulada pelo artigo 372 Código de Processo Civil de 2015, que admite a utilização, em determinado processo, de prova produzida noutro feito, desde que “observado o contraditório”.[5] Questão que surge, todavia, diz respeito a se o contraditório a que se refere a norma há de ser assegurado apenas no processo em que se for utilizar a prova emprestada ou se o contraditório seria exigível no processo em que essa houver sido produzida, o que imporia a exigência da participação, no feito original, da parte contra quem se utiliza a prova.

Antes mesmo da entrada em vigor do atual CPC, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já havia se inclinado pela possibilidade de utilização da prova emprestada, ainda que contra parte estranha ao feito original, desde que observado o contraditório no processo que toma emprestada a prova.[6] A doutrina majoritária[7], por outro lado, firmou posição a exigir o contraditório no processo em que produzida a prova.

A parte final do artigo 372, lamentavelmente, deixou essa questão sobre o contraditório — se indispensável no processo em que produzida a prova ou se suficiente no processo que a toma emprestada —indefinida do ponto de vista legislativo, ainda que admitamos que o posicionamento jurisprudencial anterior, no sentido de reputar bastante o contraditório no feito em que se usa a prova. Seja como for, temos para nós que esse contraditório somente restará de fato assegurado — ainda que somente no âmbito do processo que toma emprestada a prova —, se, quando viável, se garantir a possibilidade de reprodução da prova, motivo por que repisamos[8] nossa franca contrariedade à possibilidade de julgamento antecipado do mérito, com base apenas em provas pré-constituídas produzidas em inquérito civil público, quando houver requerimento da parte ré pela (re)produção de provas que visem a fazer frente aos elementos colhidos em fase inquisitorial.

[3] REsp 939.142/RJ, DJe 10/4/2008; REsp 714.935/PR, DJ 8/5/2006.

[4] REsp 1.014.161, DJ de 20.9.2010.

[5] Não é supérflua a lembrança de que o juiz do processo que toma emprestada a prova não se vincula à valoração que possa a prova ter recebido no feito em que produzida.

[7] NERY JUNIOR; NERY, 2015, p. 993; NEVES, 2015, p. 270; WAMBIER, 2015, p. 646; e DIDIER, 2015, p. 131.

[8] https://www.conjur.com.br/2019-abr-12/opiniao-julgamento-antecipado-merito-acao-improbidade

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 é sócio-fundador do Mudrovitsch Advogados, professor de Direito Público, doutor em Direito Constitucional pela USP e mestre em Direito Constitucional pela UnB. Membro do grupo de trabalho instaurado pelo Conselho Nacional de Justiça destinado à elaboração de estudos e indicação de políticas sobre eficiência judicial e melhoria da segurança pública.

 é sócio do Mudrovitsch Advogados, especialista em Direito Constitucional, mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público, professor de Processo Civil do IDP e vice-presidente da Associação Brasiliense de Direito Processual Civil.

Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2020, 8h02

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