As audiências criminais probatórias em tempos de Covid-19 — Parte II

3) As situações mais sensíveis das audiências virtuais são:

a) A testemunha é ouvida de sua residência ou de local escolhidos por ela própria. Situação informal que não garante:

a.I.) A idoneidade da estrutura para realização do ato; da funcionalidade da rede de internet da testemunha, da compatibilidade dos equipamentos ou dispositivos (computador, smartphone, tablet etc.), da qualidade de recepção de imagens, som e da sequência dos atos para o entendimento da testemunha etc.;

a.II.) A espontaneidade do ato: não há como saber se a testemunha está levando a sério o ato; não há como verificar se a testemunha está sendo instruída ou está lendo depoimento preparado [1], seja em papel, seja em outra tela ou teleprompter enquanto depõe; e

a.III.) A liberdade, voluntariedade, compromisso e autonomia da vontade da testemunha: não há como a defesa, o Ministério Público ou mesmo o juízo verificar in loco liberdade, voluntariedade, compromisso e autonomia da vontade da testemunha ouvida fora do ambiente oficial-estatal, em local ignorado.

b) Por estar a testemunha no espaço virtual, portanto, fora do controle do juiz, não há garantia quanto às regras de idoneidade do depoimento previstas no CPP:

b.I.) O artigo 210 [2] prevê que os depoimentos das testemunhas serão realizados de modo que umas não ouçam os depoimentos das outras, por isso que antes do início da audiência são reservados espaços separados que garantem a incomunicabilidade entre elas. Dependendo do motivo pelo qual as testemunhas foram arroladas, ou do conteúdo dos seus testemunhos, a comunicação entre elas pode modificar o resultado da prova colhida. Devem ser tomados os devidos cuidados quando da realização das audiências virtuais. Nas circunstâncias atuais não há segurança da incomunicabilidade, cabendo às partes garantir a boa-fé de suas testemunhas, porém, mesmo nessa situação sempre será possível haver impugnações de parte a parte.

c) As audiências virtuais impossibilitam a forma legal para o procedimento de reconhecimento de pessoas e coisas, bem como da acareação:

c.I.) O Código de Processo Penal, no artigo 226 [3], prevê a forma para que a testemunha ou informante realize o ato de reconhecimento de coisas e pessoas. É impossível a realização virtual de forma idônea dos procedimentos previstos pela lei para dar confiabilidade à prova produzida, seja por razões técnicas, seja pela impossibilidade de fiscalização. Da mesma forma, mostra-se inconveniente que esse ato se realize por modo virtual, não só quanto a sua dificuldade técnica antes apontada, mas também, e sobretudo, quanto ao eficiente acompanhamento do ato pelas partes, afinal, é a verificabilidade do ato pelas partes, possibilitando o contraditório, que dá validade e relevância a prova realizada [4].

c.II.) Do mesmo modo, é impossível, na via virtual, a plena realização dos procedimentos de acareação previstos nos artigos 229 e 230 do CPP [5], isso porque a acareação exige confrontação pessoal entre as versões dos depoimentos prestados, seja entre testemunhas, informante e testemunha, ou mesmo acusados e testemunhas e informantes; além disso, a possibilidade de as partes fazerem a verificação e confrontação pessoal e presencial dos depoentes faz parte do ato, como garantia à ampla defesa e, também, ao contraditório, que abarca direito da própria acusação.

d) As audiências virtuais impossibilitam a indispensável verificação e confrontação pessoal e presencial dos depoimentos e suas versões [6]:

d.I.) imaginemos que um testemunho, ou depoimento de uma vítima, ou um outro informante, são provas concretas, seja da culpabilidade, seja do álibi; elementos que são capazes de condenar ou absolver o acusado, ou mesmo, fonte de refutação de prova relevante do processo, e cuja prova demanda a confrontação pessoal do depoimento. Nessas situações, o artigo 212 do CPP autoriza que as partes façam as perguntas diretamente ao depoente [7]. A ideia é que tanto acusação quanto defesa possam fazer a verificação presencial das testemunhas e/ou informantes, confrontando suas versões com os elementos materiais dos fatos; notadamente, mostrando documentos físicos e digitais, contidos e não contidos nos autos. Por exemplo, verificação de assinaturas, documentos, imagens, gravações telefônicas e de vídeo, entre tantas outras possibilidades, são atos facultados às partes em audiência. Essas situações demandam não só a pessoalidade da confrontação do depoimento com os elementos de prova, como também a capacidade técnica de verificação dos elementos e materiais que estão contidos nos autos eletrônicos. Possibilidade que só é plenamente garantida em audiência presencial com os subsídios técnicos do Poder Judiciário, seja no juízo da causa, seja no juízo deprecado por videoconferência; afinal, mesmo nessa última hipótese é garantido às partes a faculdade de presenciar o ato na sede do juízo deprecado.

d.II.) Chama a atenção ainda, dentro da hipótese de verificabilidade e confrontação dos depoimentos judiciais no decorrer da instrução, que, após o advento da Lei 12.850/13, algumas audiências são realizadas com a oitiva de testemunhas, réus, ou informantes que estão na posição de colaboradores da Justiça. Nessa condição, não é incomum que depoimento seja prestado sem que a imagem do colaborador apareça na tela, vez que a lei dá essa proteção (artigo 5º, II [8]). Sendo a audiência virtual, realizada fora do ambiente oficial judicial, sem possibilitar a presença das partes no mesmo ambiente do colaborador, não existe qualquer garantia da idoneidade do ato; ou seja, não há como saber se o colaborador está acompanhado de outra pessoa que lhe está prestando auxílio; ou se está atento ao ato, com o devido acesso a todos os elementos e matérias probatórios dos autos; ou se durante o procedimento acessa material impróprio para o ato, tais como chats de mensagens de computador, celular, tablet etc.;

d.III.) Além do mais, em um ambiente de colaboração premiada, em face do conteúdo acusatório que o depoimento dessas testemunhas/corréus costuma ter, deve ser muito mais tolerável a atuação presencial e de confrontação das versões do colaborador por parte das defesas técnicas constituídas; essa é uma decorrência da garantia ao contraditório e à ampla defesa. É justamente essa tolerância que dá idoneidade aos depoimentos prestados pelos colaboradores e que estão, por essa justa condição, impedidos da faltar com a verdade sob pena de cometer o crime do artigo 19 da lei de regência.

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[1] "Artigo 204 — O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos".

[2] "Artigo 210 — As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas".

[3] "Artigo 226 — Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I — a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II — a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III — se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela".

[4] Antonio Scarance Fernandes bem observa que: "O reconhecimento constitui prova irrepetível. Por isso, não há razão para anular um ato de reconhecimento, pois não é viável a sua renovação, tendo em conta que não se reconhece o já reconhecido. Em caso de vícios processuais na sua realização, ele perde o seu valor probante". In Tipicidade e Sucedâneos de Prova. In Provas no Processo Penal. Estudos Comparados. Org. FERNANDES. Antonio Scarance, ALMEIDA. José Raul Gavião de, e MORAES. Maurício Zanoide de. SP: Saraiva. 2011. Pp. 20/21. Desse modo, não se mostra razoável praticar o ato em audiência virtual onde desde o princípio já se sabe, não respeitará a sua forma legal, correndo o risco de se perder a prova única e exclusivamente pensando na velocidade da instrução.

[5] "Artigo 229 — A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

Artigo 230 — Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente".

[6] Sobre o tema do direito ao confronto no processo penal vide MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Pp 173 e ss.

[7] "Artigo 212 — As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida". Como bem observa Vera Kaiser Sanches KERR: "Com a adoção desse novo método como regra geral na inquirição de testemunhas na instrução criminal, foi reforçado o contraditório permitindo, inclusive, o exercício do direito ao confronto". In A Disciplina da Prova no Direito Processual Penal Brasileiro. In Provas no Processo Penal. Estudos Comparados. Org. FERNANDES. Antonio Scarance, ALMEIDA. José Raul Gavião de, e MORAES. Maurício Zanoide de. SP: Saraiva. 2011. P. 60.

[8] "Artigo 5º — São direitos do colaborador: (…) II — ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; (…)".