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Opinião

A precipitada criminalização da apropriação indébita de ICMS

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Na terça-feira (7/7), foi deflagrada a força-tarefa "direto com o dono", em Minas Gerais, engajada por Polícia Civil, Receita Federal e Ministério Público Estaduais, que culminou na prisão de Ricardo Nunes, fundador da Ricardo Eletro, por suposta prática do crime de apropriação indébita tributária de ICMS.

A operação reflete a prematura aplicação do julgamento proferido pelo STF em dezembro de 2019, no Recurso Ordinário nº 163334, no qual foi fixada a seguinte tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990".

No entanto, ressalte-se que tal entendimento não dispõe de repercussão geral, logo, não se aplica automaticamente a casos análogos, presentes ou futuros, pois refere-se apenas ao caso concreto, qual seja, Habeas Corpus originário do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Ademais, não cabe aos ministros do STF tipificarem a conduta do contribuinte, que declara suas obrigações e não as adimple, como apropriação indébita criminosa, vez que é imprescindível a publicação de lei federal para constituir crime.

Ainda assim, o suposto crime de apropriação indébita tributária decorre de duas condutas simultâneas: o contribuinte é devedor contumaz (deixa de recolher tributos reiteradamente) e age com dolo de se apropriar, ou seja, tem a intenção de lesar o erário, sendo que tal dolo há de ser devidamente comprovado pela Fazenda.

É dever da Fazenda estadual demonstrar que o patrimônio dos responsáveis legais foi majorado em decorrência da apropriação do tributo, sem afastar a possibilidade de ganho patrimonial de outras fontes de renda, haja vista que não há empecilho para o contribuinte aferir renda em outras atividades empresariais.

Deve a Fazenda observar ainda a possibilidade de o contribuinte arcar com os tributos. E, diante do cenário pandêmico, é evidente que a capacidade contributiva foi reduzida pela crise econômica e financeira decorrente da Covid-19, tanto é que o governo federal e alguns Estados prorrogaram o recolhimento de tributos por noventa dias.

Por fim, para evitar a arbitrária aplicação da tese fixada pelo STF no final de 2019, é indispensável que o contribuinte mantenha a sua escrituração contábil e fiscal em dia, para demonstrar a ausência de dolo em caso de eventual não recolhimento de tributos.




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 é advogada, pós-graduada em Direito Tributário e sócia do escritório Manssur Advocacia.

 é advogado, pós-graduado em Direito Empresarial e pós-graduando em Direito Penal Econômico.

Revista Consultor Jurídico, 9 de julho de 2020, 6h04

Comentários de leitores

1 comentário

Vivemos sob a égide do Estado Policial

Felipe Costa - Advogado Ceará (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Não, não há efetivação de postulados democráticos quando operações policias espetaculosas passam a ser promovidas contra pessoas que possuem elevado poder aquisitivo, indecorosa e vulgarmente conhecidas como aqueles que pertencem ao "andar de cima".

Na verdade, acredito que há, contrariamente, um rasgo ainda mair no tecido democrático quando passamos a entender como positiva a quebra das garantias daqueles que, em tese, têm condições econômicas de fazer frente aos arreganhos autoritários do Estado.

O raciocínio é simples: se essas pessoas passaram a ser vítimas desse rolo compressor de direitos e garantias fundamentais, por óbvio que os mais humildes serão dez vezes mais violentados pelo guarda da esquina.

A democracia será efetivada quando todos forem tratados com isonomia no que diz respeito à efetivação das garantias e direitos fundamentais, e não na ausência de tais direitos.

Estamos no Estado policial e, infelizmente, com a ajuda e participação do Judiciário. Se não podemos contar com esse Poder, que tem a função de defesa dos direitos, mas que, infelizmente, contribui para seu esgarçamento, isso significa que estamos abandonados e que o que está por vir é um futuro sombrio e muito mais autoritário.

Estamos aplaudindo o Estado policial, porém não estamos nos dando conta de que, ao assim procedermos, colocamos nossa cabeça na forca, à espera do carrasco para puxar a corda ou deixar descer a lâmina.

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