A missão do 'Direito Financeiro de guerra' na luta contra a Covid-19

A "guerra" e o Direito Financeiro provocam preocupações desde Adam Smith quando alegava que em tempos de conflitos bélicos "há que se incorrer numa imediata e imensa despesa nesse momento de perigo imediato, despesa que não aguardará pelos lentos e graduais pagamentos dos novos impostos" [1].

Daí, o Direito Financeiro é bem lembrado, pois suas funções determinam a arrecadação, a repartição de recursos, o gasto público e o endividamento [2], todos esses fatos jurídicos financeiros objetos de extenso controle para proteção do patrimônio público e social. É o Direito Financeiro que "agigantou-se, em vastidão oceânica, ao longo do século XX" [3] convocado a auxiliar os esforços estatais no enfrentamento da Covid-19.

A questão principal é entender como o direito financeiro age e se comporta em tempos de "guerra" contra a Covid-19, visto que, diariamente percebemos que as mudanças ocasionadas na "guerra" pelos recursos públicos têm sido travada, situando o controle fiscal no esquecimento — o que prejudica a efetividade do gasto público.

Chamam a atenção dois recentes momentos jurídicos para construção do direito financeiro em uma guerra.

Primeiro, o julgamento da ADI 6357 cujo objetivo central foi a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição para afastar os artigos 14, 16, 17 e 24 da LRF e os artigos 114, caput e §14 da LDO de 2020, que funcionariam como normas de impedimento para majoração de gastos públicos para enfrentamento da pandemia da Covid-19. O presidente da República, autor da ação, aduziu a excepcionalidade vivenciada na sociedade em razão da pandemia da Covid-19 e que a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde, valores sociais do trabalho e a garantia da ordem econômica estariam em riscos no estado de pandemia da Covid-19.

O ministro relator Alexandre de Moraes em decisão monocrática afirmou que a pandemia da Covid-19 provocou uma situação fática superveniente imprevisível ao orçamento fixado e com consequências incalculáveis para as finanças públicas dos entes federados. O afastamento das limitações previstas na LRF em relação aos gastos públicos em face da pandemia da Covid-19 seria compatível com a realidade fática de riscos reais e iminentes ao direito à saúde e a subsistência dos brasileiros afetados por essa crise humanitária. A referida decisão liminar foi ratificada por maioria na corte, ainda assim, o STF procedeu a extinção sem resolução de mérito da ADI 6357, ante a superveniente perda de objeto em razão da cobertura material e temporal dos efeitos da decisão do STF no conteúdo da emenda constitucional nº 106/2020 promulgada pelo Congresso.

É preciso buscar soluções extraordinárias justificadas em face de tempos de exceção. Contudo, após a regularização das circunstâncias no contexto fático, as medidas devem ser revogadas. É o ensinamento dos constitucionalistas alemãs Thieblorger e Behlertb [4], de modo que a decisão do STF poderia ser interpretada como uma providência extraordinária na jurisdição constitucional em favor dos direitos fundamentais ameaçados pela Covid-19.

O segundo momento jurídico foi a promulgação da EC nº 106/2020, denominada de "orçamento de guerra", que instituiu um regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente de pandemia. Esse regime temporário extraordinário somente deverá ser adotado naquilo em que, em virtude da urgência, não for possível ser cumprido com o regime regular.

O artigo 3º da emenda aduziu norma permissiva para afastar a necessidade de obediência aos limites legais para expansão dos gastos públicos para enfrentamento da pandemia. A mensagem do legislador constituinte reformador demonstra que os limites legais ordinários para criar ou expandir a despesa pública são incompatíveis com um orçamento formado para enfrentar uma guerra.

A solidariedade federativa na repartição dos recursos e insumos outorgou um dever à União para criar critérios objetivos e previamente informados para decisões alocativas [5]. É uma regra para prevenção de um comportamento de infidelidade federativa do ente central com os entes subnacionais [6].

No endividamento público há autorização para descumprimento da famosa "regra de ouro" das finanças públicas (artigo 4º), prevista no artigo 167, III, da Constituição. A regra dispõe que o aumento deliberado da dívida, por meio de operações de crédito não deve ultrapassar o volume de despesas de capital no ano corrente, com exceção de expressa autorização parlamentar por maioria absoluta. Um orçamento de guerra representa a situação emergencial que obriga o Estado a buscar a apropriação máxima de recursos para enfrentamento da Covid-19, e o recurso a contratação de dívida pública é um caminho natural [7], ante a recessão econômica que enfraqueceu severamente a arrecadação tributária [8].

Existem dois pontos previstos na EC nº 106 para o imprescindível accountability inerente ao regime republicano das contas públicas. A emenda instituiu uma separação das dotações orçamentárias abarcadas como gastos públicos contra a Covid-19 para fins de controle e julgamento das contas do presidente (artigo 5º). Além disso, há expressa outorga de poderes ao Congresso Nacional para suspensão de atos do Poder Executivo contrários a emenda (artigo 9º), o que reforça o papel do Poder Legislativo na fiscalização do dispêndio dos recursos públicos nesse regime financeiro extraordinário.

Entendemos o orçamento de guerra como um diálogo do Estado com o cidadão, em que aquele apresenta a este um compromisso das finanças públicas para suprir as necessidades sociais em tempos de pandemia da Covid-19. O orçamento de guerra não pode ser "maquiado", devendo ser honesto e transparente com a sociedade através da exposição da situação real das finanças públicas [9].

Da conjugação do julgamento da ADI 6357 e da promulgação do orçamento de guerra da EC nº 101/2020, constatamos um novo Direito Financeiro em tempos de guerra contra a Covid-19.

O direito financeiro de guerra é a regulação normativa das finanças públicas em um formato temporário, excepcional, mediante autorização constitucional contemporânea aos fatos extraordinários imprevisíveis provenientes de gravíssima crise na sociedade.

Vejamos na temporalidade um caráter intrínseco ao referido conceito para abranger uma normatização de prazo certo vinculado ao termo definido como o fim do estado de calamidade pública. A excepcionalidade é decorrência lógica que as regras financeiras ordinárias não foram capazes de atendimento ao interesse público na promoção célere de gastos públicos para combater as consequências sanitárias e socioeconômicas da pandemia. O contexto de gravíssima crise na sociedade brasileira em 2020 é o arcabouço fático compatível com a previsão normativa de um direito financeiro de guerra.

Alertamos, ainda, que não podemos incorrer na falácia de que o gasto público sem limites vencerá a guerra. Um Direito Financeiro de guerra descoordenado, desordenado, esquece a dimensão material do Direito Constitucional Financeiro que é o custeio para a realização dos objetivos constitucionais. Na pandemia da Covid-19 não é suficiente gastar mais, sendo mais importante gastar melhor, com eficiência e transparência.

O Direito Financeiro de guerra precisa concentrar seus recursos em prol das necessidades decorrentes da crise da saúde pública e dos problemas socioeconômicos, para retornamos o mais breve possível ao estado de "novo normal" em um novo Direito Financeiro.  

Referências bibliográficas
BARROY, Hélène; WANG, Ding; PESCETTO, Claudia; KUTZIN, Joseph. How to budget for COVID-19 response? A rapid scan of budgetary mechanisms in highly affected countries. Disponível em: https://www.who.int/who-documents-detail/how-to-budget-for-Covid-19-response. Acesso em: 11/4/2020.

GUIMARÃES, Arthur Porto Reis. As "infidelidades federativas" e a PEC dos fundos públicos. Revista Consultor Jurídico. 28 de janeiro de 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jan-28/arthur-guimaraes-infidelidades-pec-fundos-publicos. Acesso em: 23/5/2020.

SCAFF, Fernando Facury. Orçamento Republicano e Liberdade Igual – Ensaio sobre Direito Financeiro, República e Direitos Fundamentais no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

SCAFF, Fernando Facury. O federalismo fiscal de ódio e o necessário endividamento da União. Revista Consultor Jurídico. 26 de maio de 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-26/contas-vista-federalismo-fiscal-odio-necessario-endividamento-uniao. Acesso em: 3/6/2020.

SMITH, Adam. A riqueza das nações, volume 2. Tradução: Alexandre Amaral Rodrigues, Eunice Ostrensky. 4. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2016.

THIEBLORGER, Pierre; BEHLERT, Benedikt. COVID-19 and the Basic Law: On the (Un)suitability of the German Constitutional “Immune System”. Disponível em: http://www.iconnectblog.com/Covid-19-and-the-basic-law-on-the-unsuitability-of-the-german-constitutional-immune-system. Acesso em: 7/4/2020.

TORRES, Heleno Taveira. Direito Constitucional Financeiro: teoria da constituição financeira. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.