Direito do nascituro à cobertura obstétrica e o plano de saúde privado

Um dia desses estava conversando com minha esposa sobre futuros filhos, gravidez e plano de saúde. Mudamos de estado e por isso foi preciso alterar o plano de saúde que possuíamos, contudo, não foi possível realizar a portabilidade no caso dela. Assim, passamos discutir o que aconteceria em caso de gravidez, já que ela ainda estaria no prazo de carência caso viesse a ocorrer de forma precoce. Foi, então, que surgiu o seguinte questionamento: é possível que a minha cobertura do plano de saúde, que possui obstetrícia e está isenta da carência, cubra os gastos das consultas pré-natal, de parto e pós-natal? Para se obter a resposta adequada é preciso separar as três formas de atendimento.

Assim, passo para primeira resposta da pergunta inicial: no que se refere ao atendimento pós-parto não há qualquer discussão sobre a cobertura do plano de saúde privado ao recém-nascido, seja através do plano da genitora ou do genitor.

Quanto às consultas de pré-natal, não estão inseridas no segmento de obstetrícia, recaindo sobre a cobertura comum do plano de saúde privado. Inclusive, o rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios editado pela ANS, em 2018, quando menciona a palavra “pré-natal” não relata sobre atendimento ambulatorial mas sim sobre tratamento (tratamento pré-natal das hidrocefalias e cistos cerebrais).

Resta a discussão sobre os gastos com parto a termo e a internação dele decorrente. A ANS, na referida súmula, previu que: “A contratação de plano de segmentação hospitalar com obstetrícia pelo beneficiário-pai não garante a cobertura do parto caso a mãe não seja beneficiária do mesmo plano ou, caso seja beneficiária, não tenha cumprido as carências para parto”. Ocorre que a Lei nº 9.656/98, ao mencionar sobre a cobertura obstétrica, não realizou distinção entre o sexo biológico masculino ou feminino, em verdade utilizou a palavra “consumidor” na sua flexão genérica. Assim, nota-se que a agência reguladora limitou direito do nascituro.

Primeiro, devemos remeter a discussão sobre momento no qual é reconhecido direitos ao nascituro e, portanto, direito à vida intrauterina e à saúde. Existem três teorias sobre o início da vida: a) concepção, que está fundamentada no disposto no art. 2º, do Código Civil, e no art. 4º, 1., do Pacto de São José da Costa Rica, neste caso, a vida e o seu direito se inicia com a fecundação (fertilização) do ovócito secundário pelo espermatozoide; b) nidação, está fundamentada na proteção da vida decorrente da tipificação do crime de aborto, sendo o começo da vida marcado pelo deslocamento do óvulo fecundado ao útero materno e sua fixação na parede do órgão e; c) desenvolvimento do sistema nervoso central, teoria fundada no art. 3º, da Lei nº 9.434/97 — que descreve sobre a morte encefálica — e ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 3510[4], neste caso a vida se inicia quando o corpo humano der início à atividade eletroencefálica. De acordo com quaisquer das teorias, no momento do parto a termo o nascituro já possui direitos a ser resguardo.

A partir da premissa acima, pergunta-se: a quem compete o dever de zelar pela vida intrauterina do nascituro?

A Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA garantem ao infante prioridade absoluta e proteção integral, o que por si só já deveria ser suficiente para rechaçar qualquer normativa que limite direitos do nascituro.

O art. 227, da Constituição Federal, prevê que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança…o direito à vida…”. Especificamente quanto à genitora e ao genitor decorre do poder familiar “…a regência da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepção até a idade adulta”[5]. Portanto, em um plano macro o dever é de todos e em um plano micro o dever é dos detentores do poder familiar.

Reforçando a compreensão acima, resume-se que o direito à vida é do nascituro, mas os seus responsáveis legais possuem o dever de zelar pelo o desenvolvimento daquele de forma sadia.

O ECA descreve, no art. 8º, caput, que é assegurado a todas as gestantes o direito ao atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal. Em verdade, trata-se de direito do nascituro[vi] e direito da gestante, que estão intimamente interligados, pois apesar de serem dois corpos o cuidado com um corpo reflete no outro.

Assim, tem-se que a adesão do genitor ao plano de saúde privado na segmentação obstetrícia se trata de conduta que visa ao resguardo da vida e da saúde do futuro nascituro, em cumprimento do dever de cuidado. Nesta hipótese há assinatura de contrato em favor de terceiro que estará por vir.   

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 52, IV, determina que as cláusulas processuais devem obediência a boa-fé, sob pena de serem consideradas abusivas. Neste ponto, excluir a abrangência da cobertura do plano privado de saúde na segmentação obstétrica por conta do sexo biológico quando o efetivo beneficiário será o dependente do contratante caracteriza violação à boa-fé objetiva, o que ocasiona enriquecimento sem causa por parte da empresa de plano de saúde privado.

Diante dessas ponderações a resposta sobre a última pergunta é a de que o plano de saúde privado deve realizar a cobertura do parto a termo e da internação decorrente, independentemente de quem é o beneficiário direto do plano contratado.