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Direito do nascituro à cobertura obstétrica e o plano de saúde privado

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Um dia desses estava conversando com minha esposa sobre futuros filhos, gravidez e plano de saúde. Mudamos de estado e por isso foi preciso alterar o plano de saúde que possuíamos, contudo, não foi possível realizar a portabilidade no caso dela. Assim, passamos discutir o que aconteceria em caso de gravidez, já que ela ainda estaria no prazo de carência caso viesse a ocorrer de forma precoce. Foi, então, que surgiu o seguinte questionamento: é possível que a minha cobertura do plano de saúde, que possui obstetrícia e está isenta da carência, cubra os gastos das consultas pré-natal, de parto e pós-natal? Para se obter a resposta adequada é preciso separar as três formas de atendimento.

A palavra obstetrícia possui como significado a “arte que se ocupa dos partos”[1]. A medicina, por sua vez, conceitua obstetrícia como especialidade médica que cuida da “gestação, do parto e do puerpério, ou seja, do sistema de reprodução feminina”[2]. Já a Lei nº 9.656/98, no art. 12, III, ‘a’ e ‘b’, dispõe que a cobertura obstétrica ocorrerá ao “recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou seu dependente, durantes os primeiros trinta dias após o parto”, bem como assegura a inscrição do infante no plano de saúde privado, isento de carência, se ocorrer nos trinta dias do nascimento ou adoção. Verifica-se, de plano, que a cobertura do plano de saúde possui limitação maior do que abrangência da especialidade médica. A ANS, ao regulamentar plano de saúde privado de segmentação hospitalar com obstetrícia, editou a súmula normativa nº 25, de 13 de setembro de 2012, que, dentre outras previsões, limitou a cobertura aos gastos com o “parto a termo[3] e a internação dele decorrente”, incluindo os atendimentos urgentes.

Assim, passo para primeira resposta da pergunta inicial: no que se refere ao atendimento pós-parto não há qualquer discussão sobre a cobertura do plano de saúde privado ao recém-nascido, seja através do plano da genitora ou do genitor.

Quanto às consultas de pré-natal, não estão inseridas no segmento de obstetrícia, recaindo sobre a cobertura comum do plano de saúde privado. Inclusive, o rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios editado pela ANS, em 2018, quando menciona a palavra “pré-natal” não relata sobre atendimento ambulatorial mas sim sobre tratamento (tratamento pré-natal das hidrocefalias e cistos cerebrais).

Resta a discussão sobre os gastos com parto a termo e a internação dele decorrente. A ANS, na referida súmula, previu que: “A contratação de plano de segmentação hospitalar com obstetrícia pelo beneficiário-pai não garante a cobertura do parto caso a mãe não seja beneficiária do mesmo plano ou, caso seja beneficiária, não tenha cumprido as carências para parto”. Ocorre que a Lei nº 9.656/98, ao mencionar sobre a cobertura obstétrica, não realizou distinção entre o sexo biológico masculino ou feminino, em verdade utilizou a palavra “consumidor” na sua flexão genérica. Assim, nota-se que a agência reguladora limitou direito do nascituro.

Primeiro, devemos remeter a discussão sobre momento no qual é reconhecido direitos ao nascituro e, portanto, direito à vida intrauterina e à saúde. Existem três teorias sobre o início da vida: a) concepção, que está fundamentada no disposto no art. 2º, do Código Civil, e no art. 4º, 1., do Pacto de São José da Costa Rica, neste caso, a vida e o seu direito se inicia com a fecundação (fertilização) do ovócito secundário pelo espermatozoide; b) nidação, está fundamentada na proteção da vida decorrente da tipificação do crime de aborto, sendo o começo da vida marcado pelo deslocamento do óvulo fecundado ao útero materno e sua fixação na parede do órgão e; c) desenvolvimento do sistema nervoso central, teoria fundada no art. 3º, da Lei nº 9.434/97 — que descreve sobre a morte encefálica — e ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 3510[4], neste caso a vida se inicia quando o corpo humano der início à atividade eletroencefálica. De acordo com quaisquer das teorias, no momento do parto a termo o nascituro já possui direitos a ser resguardo.

A partir da premissa acima, pergunta-se: a quem compete o dever de zelar pela vida intrauterina do nascituro?

A Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA garantem ao infante prioridade absoluta e proteção integral, o que por si só já deveria ser suficiente para rechaçar qualquer normativa que limite direitos do nascituro.

O art. 227, da Constituição Federal, prevê que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança...o direito à vida...”. Especificamente quanto à genitora e ao genitor decorre do poder familiar “...a regência da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepção até a idade adulta”[5]. Portanto, em um plano macro o dever é de todos e em um plano micro o dever é dos detentores do poder familiar.

Reforçando a compreensão acima, resume-se que o direito à vida é do nascituro, mas os seus responsáveis legais possuem o dever de zelar pelo o desenvolvimento daquele de forma sadia.

O ECA descreve, no art. 8º, caput, que é assegurado a todas as gestantes o direito ao atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal. Em verdade, trata-se de direito do nascituro[vi] e direito da gestante, que estão intimamente interligados, pois apesar de serem dois corpos o cuidado com um corpo reflete no outro.

Assim, tem-se que a adesão do genitor ao plano de saúde privado na segmentação obstetrícia se trata de conduta que visa ao resguardo da vida e da saúde do futuro nascituro, em cumprimento do dever de cuidado. Nesta hipótese há assinatura de contrato em favor de terceiro que estará por vir.   

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 52, IV, determina que as cláusulas processuais devem obediência a boa-fé, sob pena de serem consideradas abusivas. Neste ponto, excluir a abrangência da cobertura do plano privado de saúde na segmentação obstétrica por conta do sexo biológico quando o efetivo beneficiário será o dependente do contratante caracteriza violação à boa-fé objetiva, o que ocasiona enriquecimento sem causa por parte da empresa de plano de saúde privado.

Diante dessas ponderações a resposta sobre a última pergunta é a de que o plano de saúde privado deve realizar a cobertura do parto a termo e da internação decorrente, independentemente de quem é o beneficiário direto do plano contratado.


[1] Dicionário Priberam. Disponível em https://dicionario.priberam.org/obstetricia . Acesso em: 01 de jul de 2020

[2] OBSTETRÍCIA & GINECOLOGI. Disponível: https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Jornal&id=1167 . Acesso em 01 de jul de 2020.

[3] Ocorre em “gestações com mais de 37 semanas". ANS. Disponível em http://www.ans.gov.br/sala-de-imprensa/releases/consumidor/2840-dia-das-maes . Acesso em 03 de jul de 2020.

[4] - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. (ADI 3510, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096  DIVULG 27-05-2010  PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01  PP-00134 RTJ VOL-00214-01 PP-00043)

[5] FILHO, Carlos Alberto Bittar, RT 676:80, apud Ishida, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência  – 16. ed. – São Paulo : Atlas, 2015.

[6] A criança e o adolescente, como sujeitos de direito, desfrutam de direitos fundamentais. Um deles é o próprio direito à saúde. Desde a vida intrauterina, já se inicia o processo de construção de sua personalidade. Esse direito inclui uma fase anterior que é a gestação e o parto, constituindo-se em próprio direito da criança a nascer, o atendimento pré-natal e perinatal, ou seja, antes, durante e depois do nascimento, regra esta prevista no caput do art. 8º. O período pré--natal vai do momento da fecundação e se estende durante o tempo de gravidez (40 semanas). O período perinatal imediato vai do trabalho de parto até as primeiras 48 horas. O § 1º cuida do atendimento à gestante. O § 2º disserta sobre o parto. Trata-se de um verdadeiro direito do nascituro. De modo simplório, o atendimento pré-natal e perinatal colaboram com a diminuição da mortalidade infantil. Cite-se como exemplo o diagnóstico precoce de doenças e a possibilidade de tratamento (Ishida, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência  — 16. ed. — São Paulo : Atlas, 2015.)

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 é defensor público do Estado do Paraná e especialista em Direito da Criança e do Adolescente.

Revista Consultor Jurídico, 8 de julho de 2020, 7h06

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