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Opinião

ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

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O Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, desencadeou uma interessante discussão sobre o sistema de precedentes brasileiro. Qual o momento adequado para a aplicação da tese definida sob a sistemática de repercussão geral aos demais casos que estão sobrestados, aguardando o pronunciamento do STF? É necessário aguardar o julgamento dos embargos de declaração? O tema requer uma breve contextualização.

Por longos anos, o Superior Tribunal de Justiça produziu duas súmulas e um julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, pacificando o entendimento de que o ICMS deve ser parte integrante da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. Também por muito tempo, os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que o tema possuía natureza infraconstitucional e inadmitiram os recursos extraordinários que sobre ele versavam. Em 2017, julgando o Tema 69 de repercussão geral (RE 574.706/PR), o Supremo Tribunal Federal concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

Diante da mudança de orientação do Poder Judiciário, foram interpostos embargos de declaração, requerendo-se: I) a modulação temporal dos efeitos do acórdão; e II) o esclarecimento sobre a forma de exclusão do ICMS, a fim de que se defina se será excluído o imposto destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Atualmente, inúmeros processos estão sobrestados no aguardo das importantes definições postuladas nos embargos de declaração. No entanto, uma parcela dos tribunais nega-se à suspensão dos feitos e vem aplicando a conclusão alcançada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do mérito do recurso extraordinário. Diante dessas distintas posturas, tornou-se público e candente o debate sobre a adequação do julgamento imediato das demandas relacionadas ao Tema 69, não obstante pendentes de julgamento os embargos de declaração.

Esse tema leva-nos à reflexão sobre como deve ser estruturado o sistema de precedentes no Brasil. Quando os embargos de declaração postulam a modulação de efeitos do precedente e/ou a definição de relevantes questões para a sua aplicação, seria adequada a sua aplicação imediata, antes mesmo de concluído o julgamento dos aclaratórios? Qual a melhor interpretação a ser conferida ao artigo 1.040 do CPC?

Importante referir, de início, que o Tema 69 de repercussão geral é apenas um pretexto para uma reflexão mais ampla sobre o sistema de precedentes brasileiro. Vale lembrar, por exemplo, que os contribuintes pleitearam a modulação de efeitos no julgamento do tema 669 de repercussão geral (Funrural), oportunidade em que a ministra Carmen Lúcia afirmou haver 20 mil casos sobrestados no país à espera do julgamento. Por evidente, é necessária uma solução que atenda às mais diversas situações.

Ao definir o momento da aplicação do precedente editado sob a sistemática da repercussão geral, o legislador consignou que deveriam os tribunais fazê-lo após a efetiva publicação do acórdão (artigo 1.040 do CPC). O ponto nodal que merece reflexão consiste em saber sobre qual acórdão se está falando: é suficiente a publicação do primeiro acórdão ou deve-se aguardar a publicação do acórdão de eventuais embargos de declaração? Tal pergunta, apesar de ter gerado controvérsias, parece encontrar sua resposta a partir de uma interpretação sistemática dos dispositivos que disciplinam o sistema de precedentes brasileiro e da teleologia do artigo 1.040 do CPC.

Não há maiores divergências sobre o importante papel cumprido pelos precedentes de proporcionar isonomia e segurança jurídica aos jurisdicionados, por meio da promoção da unidade do Direito. Pretende-se que a solução conferida pelo Supremo Tribunal Federal seja aplicada uniformemente em todo o território nacional. Por evidente, para que isso efetivamente aconteça, é necessário aguardar a resposta final do tribunal, após solucionadas todas as dúvidas dos jurisdicionados. Enquanto não houver uma resposta final, enquanto estiverem pendentes questionamentos relevantes sobre a abrangência e a aplicabilidade do precedente, não há a segurança necessária para a sua aplicação nos diversos casos que aguardam o pronunciamento.

Ademais, é importante registrar a feição dialógica, cada vez mais presente no processo civil brasileiro. A evolução por que vem passando a metodologia jurídica, especialmente a partir da segunda metade do século XX, não deixa dúvidas sobre o relevante papel das partes na atividade jurisdicional, cuja efetiva participação constitui verdadeiro elemento de legitimação democrática do exercício do poder. Deve-se assegurar aos jurisdicionados um contraditório forte, com real poder de influência nas decisões judiciais, além da garantia de um amplo dever de fundamentação judicial sobre todos os pontos levantados.

Permitir a aplicação de uma decisão, que ainda carece de esclarecimentos e definições, parece contrariar a teleologia do artigo 1.040 do CPC. Não há ainda um precedente vinculante apto a ensejar as consequências virtuosas relacionadas à isonomia e à segurança jurídica que dele se espera. Não é possível assumir como precedente do Supremo Tribunal Federal algo que ainda está sob discussão, algo que ainda depende de um último pronunciamento. Em uma palavra, não parece haver sentido chamar algo de precedente paradigmático se há uma clara necessidade de a corte dar uma resposta final sobre aspectos fundamentais da tese que está sendo discutida.

Tais considerações levam à conclusão de que a solução mais aderente à finalidade dos precedentes no Direito brasileiro é aguardar a publicação do acórdão que julgará os embargos de declaração. O sobrestamento dos processos que versam sobre questão a ser decidida em regime de repercussão geral é técnica que concretiza a prevenção de possíveis divergências e, por consequência, a redução da litigiosidade.

Sobre o Tema 69 de repercussão geral, observa-se que os embargos de declaração levantaram questões que são fundamentais para a compreensão do alcance e da aplicação do julgado. Aplicar de imediato a decisão embargada, antes do pronunciamento final da corte, só ensejará maiores discussões entre os jurisdicionados e possível ajuizamento de milhares de ações rescisórias por ambas as partes. Caminham bem os ministros do Supremo Tribunal Federal ao sobrestarem os recursos extraordinários que versam sobre o tema, como se pode observar das inúmeras decisões que vêm sendo proferidas nesse sentido. Igualmente digna de cumprimentos é a sensibilidade do tribunal de aguardar o retorno da normalidade social e institucional para que seja pautado e discutido assunto de tamanha relevância.

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Paulo Mendes é doutor e mestre pela UFRGS, professor do IDP e coordenador-geral da atuação da PGFN no STF.

Davi Filho é membro do grupo de pesquisa Aditus Iure do IDP.

Camilo Jreige é membro do grupo de pesquisa Aditus Iure do IDP.

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2020, 15h16

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