A prescrição dos danos ambientais

A demanda objetivava a reparação de danos materiais, morais e ambientais decorrentes de invasões em área indígena ocupada pela comunidade Ashaninka-Kampa do Rio Amônia, situada no Acre, nos anos de 1981, 1985 e 1987, para extração ilegal madeira de elevado valor de mercado (mogno, cedro e cerejeira), envolvendo abertura de vias, destruição da mata, extração de grande quantidade de madeiras nobres, uso de trabalho indígena sem contraprestação, fornecimento de álcool nas aldeias, estupro de índias, disseminação de doenças. O juiz condenou solidariamente os réus, ora recorrentes, a título indenizatório, ao pagamento de: I) R$ 478.674,00, decorrentes do prejuízo material causado pela garimpagem ilícita de madeira nas terras da referida comunidade indígena, durante o período de 1981 a 1982; II) R$ 982.877,28 no tocante à madeira extraída entre 1985 e 1987; III) R$ 3 milhões por conta do danos morais, em favor da comunidade indígena Ashaninka-Kampa, os quais devem ser geridos pela Fundação Nacional do Índio – Funai e sob a fiscalização do MPF; e IV) R$ 5.928.666,06, a serem repassados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, para custear a recomposição ambiental.

O recurso foi julgado em 20 de abril deste ano [1], com a fixação da tese (Tema STF nº 999): "É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental". O relator entendeu que, embora a regra seja a prescrição da ação em homenagem à segurança jurídica e a não prescrição seja a exceção, há de se reconhecer a existência de direitos imprescritíveis; e citando a ministro Eliana Calmon, relatora no STJ, "no conflito entre estabelecer um prazo prescricional em favor do causador do dano ambiental, a fim de lhe atribuir segurança jurídica e estabilidade com natureza eminentemente privada, e tutelar de forma mais benéfica bem jurídico coletivo, indisponível, fundamental, que antecede todos os demais direitos — pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer — o último prevalece, por óbvio, concluindo pela imprescritibilidade do direito à reparação do dano ambiental".

O relator foi acompanhado pelo ministro Luís Roberto Barroso no reconhecimento da imprescritibilidade das pretensões de reparação civil voltadas à recuperação ou restauração do meio ambiente degradado, mas sem se manifestar sobre a incidência da prescrição nos reflexos patrimoniais do dano ambiental.

O ministro Edson Fachin seguiu um caminho diferente. Entende que a prescrição é a regra e somente a Constituição Federal pode indicar os casos de não prescrição; e "levando em conta o conjunto de valores ligados à proteção do erário público, é da extensão da imprescritibilidade constitucional para as ações de ressarcimento decorrentes de atos ilícitos que gerem prejuízo ao erário. E, em meu ver, está incluído, nesse horizonte de cognição, todos os atos ilícitos que sustentam a razão de ser dos temas já formulados perante esta Corte. Poder-se-ia questionar se, em razão do encaixe pela decisão recorrida do direito ao meio ambiente como direito difuso, pertencente ao próprio gênero humano e, portanto, cuja proteção recai tanto sobre o Estado como sobre a própria comunidade política, seria possível compreender-se o dano ambiental como espécie de ressarcimento ao erário. A resposta parece-me positiva. De fato, o artigo 2º, inciso I, da Lei nº 6.831/81, ao definir a Política Nacional do Meio Ambiente, dispõe como um de seus princípios a “ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo" [2]. A imprescritibilidade repousa, portanto, no artigo 37, §5º, da Constituição Federal; menciona a diferente perspectiva intergeneracional e equipara à recomposição o pedido ressarcitório:

Ademais, outro aspecto merece ser considerado nesse julgamento. É certo que a reparação por meio do pagamento de indenização figura como último recurso da reparação ambiental. De fato, em primeiro lugar exsurge a tentativa de recomposição do meio, a fim de retornar ao status quo ante, ou mesmo a avaliação da possibilidade de compensação ecológica por meio de medidas destinadas a garantir, de alguma forma, a manutenção das condições de vida no local degradado. No entanto, diante da impossibilidade ou inutilidade das tentativas de recomposição ou compensação, a indenização surge como forma de reparação dos danos causados. Assim, se as pretensões à recomposição ou compensação ambientais já foram reconhecidas como imprescritíveis, pela ausência de direito adquirido à preservação de uma situação de destruição do meio ambiente, parece-me ilógico que, concluindo-se pela sua inviabilidade, a única via restante possa ser considerada prescrita. Ainda, ressalte-se que, ao contrário da reparação de danos puramente civil, não é possível, em se tratando de dano ambiental, falar-se em pretensão meramente ressarcitória, pois o montante indenizatório não passa a integrar o patrimônio de nenhum ente, mas é vinculado às ações de restauração ambiental, como dispõe o caput do artigo 13 da Lei nº 7.347/85 [3].

E acrescenta, finalmente (fls. 72), um terceiro argumento, de que a imprescritibilidade dos direitos dos índios à terra tradicionalmente ocupada espraia-se ao direito à recomposição do dano causado ao meio ambiente, que lhe atinja diretamente.

O ministro Gilmar Mendes divergiu, na companhia do ministro Marco Aurélio; segundo ele, a prescrição é a regra, apenas a Constituição pode prever hipóteses de imprescritibilidade, não sendo viável interpretar a omissão da legislação ambiental como nova hipótese de imprescritibilidade, que não se admite seja implícita como sugerido pelo STJ; é uma tese artificial e não encontra amparo na Constituição Federal ou em qualquer outra norma vigente no nosso ordenamento jurídico, concluindo que o prazo prescricional da ação é vintenário, pois os fatos ocorreram na vigência do Código Civil de 1916.

O ministro Ricardo Lewandowski alegou, consoante o voto do ministro Herman Benjamin no STJ, que

"(…) a pretensão de reparar o meio ambiente é imprescritível por envolver direito fundamental das presentes e futuras gerações (artigo 225 da CF), não se podendo penalizar com a prescrição as pessoas que não puderam exercitar o seu direito, mas que um dia poderiam, por conta de sua ausência física, natural ou naturalística. O fundamento, portanto, reside na natureza dos sujeitos protegidos, ou dos direitos envolvidos, como observado pelo eminente ministro Mauro Campbell Marques. Com efeito, não se pode negar às futuras gerações a tutela dos seus direitos. É a segurança jurídica da coletividade futura que enfraquece e mitiga, quando não aniquila, a chamada segurança jurídica tradicional, no caso do infrator das normas ambientais. Ou seja, deve prevalecer a segurança jurídica coletiva das gerações futuras sobre a segurança jurídica do infrator individual de hoje" [4].

O Supremo Tribunal Federal, portanto, fundamenta a imprescritibilidade do dano ambiental, conforme a posição de seus ministros, em uma não prescrição implícita por seu um direito fundamental coletivo e indisponível que antecede todos os demais direitos e portanto prevalece sobre os demais; na extensão da imprescritibilidade prevista no artigo 37, §5º, para o dano ambiental, que o ministro Fachin conceitua como um dano ao erário e que, se atinge a pretensão reparatória, há de abranger a pretensão ressarcitória quando substitutiva daquela; e por envolver a segurança jurídica das futuras gerações, como mencionam o ministro Ricardo Lewandowski e Herman Benjamin.

Exponho uma posição algo diferente do que afirma o entendimento dominante. Direitos não prescrevem por sua natureza e, se a cada direito corresponde uma ação que o assegura [5], podem sempre ser exercidos; a prescrição impôs-se por uma necessidade prática, pois inviável que determinados direitos fossem exercidos depois de longo tempo; tornavam-se direito sem ação, que já não podiam ser exercidos. A prescrição passou a ser regrada em lei, indicados os prazos para os diversos direitos e presumindo-se imprescritíveis aqueles não mencionados; prescreve o direito de crédito, mas não o direito ao nome, à nacionalidade, ao estado civil, à filiação. Essa definição sempre coube à lei, não à Constituição Federal; e por isso parto de uma conclusão oposta ao entendimento dominante. As ações prescrevem nos prazos e nos termos da lei, logo não prescrevem as ações nela não descritas; ao afirmar os casos de imprescritibilidade, a Constituição Federal não delineia as únicas exceções à prescrição, mas apenas proíbe que a lei disponha em outro sentido: essas ações são excluídas da lei geral e não pode o legislador dispor de outro modo. A prescrição é a regra porque os termos amplos da lei abrangem a quase totalidade das ações, não porque seja algo intrínseco a elas. Direitos e ações não perecem, são inativados por outra lei.

Qualificar a não prescrição do dano ambiental por envolver o direito à vida não parece muito convincente, pois a maior ofensa a ela, o homicídio, prescreve em prazo não muito longo; por envolver a questão ambiental em si, pois não está claro se a decisão ora analisada implica na derrogação do prazo prescricional previsto na LF nº 6.453/77 para o dano nuclear [6]; as multas administrativas, forma direta de preservação ambiental, prescrevem e os crimes ambientais, que regulam condutas graves contra o ambiente, prescrevem também. É nesse sentido, embora não pelos mesmos fundamentos, a divergência dos ministros Gilmar Mendes e Marcou Aurélio e também a posição de Paulo de Bessa Antunes, conhecido estudioso do tema [7].

É preciso distinguir com mais clareza as várias facetas envolvidas no dano ambiental; e pode-se chegar ao mesmo resultado com mais simplicidade, definindo melhor os termos usados e sem forçar os conceitos jurídicos. O dano ambiental acarreta diversas consequências ambientais: a recomposição ambiental, que é feita de diversas formas (restauração ou recomposição, para citar as mais comuns); a compensação (que é a restauração ou recomposição em outra área equivalente); e a indenização em dinheiro do dano irreparável. Estas formas de reparação (um termo equívoco, genérico) não prescrevem porque o dano ambiental se prolonga no tempo, de modo que o prazo prescricional se renova ou reinicia a cada dia; e abrangerá a indenização em dinheiro ou espécie se substitutiva da impossível reparação in natura. Não são, portanto, imprescritíveis; apenas não prescrevem ante a renovação constante do seu termo inicial.

O STF analisou um caso marcante movido pelo Ministério Público Federal e os ministros fazem menção ao direito difuso ao meio ambiente, à preservação da natureza e à defesa da geração atual e futura, à imprescritibilidade própria ao direito dos indígenas; a decisão pode ser estendida a ações que cuidam de dano ambiental, mas não discutem direitos difusos, não envolvem propriamente a geração futura nem a proteção constitucional de indígenas? Há ações movidas por particular contra particular em busca de uma indenização, que reflete um dano próprio e patrimonial; ações movidas por particulares contra a administração em busca de indenização, em que o dano ambiental é apenas a causa de pedir; há ações movidas pelo Ministério Público visando à indenização de dano ambiental antes recomposto; há ações anulatória de multa ambiental, que se referem à inexistência do dano ou à ilegalidade da autuação. A decisão pode ser estendida ao ambiente cultural? Ao ambiente urbano? Nenhuma delas prescreve?

As formas ressarcitórias, que não alteram diretamente o ambiente degradado, são as demais indenizações: o dano moral coletivo, o dano moral individual, o dano patrimonial pessoal, o dano intercorrente, o ressarcimento pelo causador do dano dos gastos feitos por terceiro ou pela administração para a recomposição in natura prescrevem, são pretensões abrangidas pela regra geral do Código Civil e prescrevem no prazo que lhes é próprio. A prescrição não corre da data do dano, mas da data em que ele se tornou conhecido ou produziu seus efeitos, ainda que anos depois.

Não é possível, ainda, prever os desdobramentos e as implicações da tese afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça e, agora com força vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal. O Tema STF nº 999 foi extraído de fatos graves, de grande reflexo ambiental e com enorme dano à população indígena; mas há outros mais simples, de menor expressão e que se perdem ou exaurem no tempo, ou de reflexo patrimonial tão somente. Somando a imprescritibilidade do dano ambiental ao não reconhecimento do fato consumado, até quando poderemos voltar no tempo? Como foi mencionado pelo ministro Mauro Campbell Marques nos embargos de declaração do acórdão já mencionado, "até porque, se assim não fosse, a segurança jurídica imposta pela própria CR/88 estaria extremamente flexibilizada, mormente porque o histórico de degradação ambiental no Brasil é rico: estaríamos a autorizar, nos dias de hoje, o ajuizamento de ações indenizatórias referentes a extrações ocorridas na época da Colônia e do Império, por exemplo..." [8].

A prescrição ou não prescrição do dano ambiental não é uma questão encerrada; passará ainda por refinamentos e distinções que os juízes e tribunais farão com a cautela usual.