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Senso incomum

E o desembargador Rangel decidiu conforme sua consciência!

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Esta coluna tratará de um assunto que ainda fervilha no imaginário jurídico. Portanto, a coluna irá além do que disse e decidiu o meu estimado ex-aluno de mestrado Paulo Rangel, ex-Promotor de Justiça e hoje Desembargador do TJ-RJ, no caso “MP-RJ v. Flávio Bolsonaro” — a discussão do foro especial.

Então, vamos lá. Na Folha de São Paulo, consta que

"o Desembargador que concedeu foro a Flávio Bolsonaro diz que agiu guiado por sua consciência e pela Constituição."

Como sempre — e me sinto autorizado, já que falo do "decido conforme a consciência" (meu livro sobre o assunto está também em espanhol: La llamada conciencia de los jueces (editora B de F) há muitos anos (ver também aqui) —, como hermeneuta, tenho de trazer as perguntas chatas.

Começo pelo paradoxo: ora, decidiu guiado pela consciência e pela Constituição? Como assim? Se a decisão segue o que diz a Constituição, imagino que não seja necessário guiar-se "pela consciência", certo?

Mas a pergunta fundamental, e é ainda anterior, é a que dá o título a meu livro que mencionei: O que é isto decido conforme minha consciência? Qual é o critério? O Direito não serve exatamente para que o juiz não decida com base em algo que não seja a própria consciência?

O fundamento de uma decisão jurídica não deve ser... jurídico? Permito afirmar: juízo de consciência é juízo moral. Logo, a decisão foi simplesmente produto de um juízo moral. Consequentemente, não foi Direito.1 A menos que consciência e constituição (sempre) coincidam (seria a primeira constituição da história que teria essa característica).

Sigo com o jornal Folha de São Paulo, em que consta: "Ele [desembargador Rangel] afirma que o entendimento firmado no STF sobre o tema não se aplica ao caso." Nem irei falar aqui do fato de Rangel ter escrito o contrário do que votou. Quero falar deste outro assunto:

“quando, afinal, o Desembargador age conforme a consciência? Quando escreve o/um livro ou quando decide?”

Eis a questão. E nisso nem preciso dizer em que momento ele acerta. Ou erra.

Penso que, para além do problema dogmático, o busílis da decisão do Desembargador Paulo Rangel está no ponto em que, ao dizer que decidiu conforme sua consciência, revolveu um chão linguístico poroso, quase um charco epistêmico. Pura areia movediça.

Explico. Trata-se do problema (recorrente) do sujeito da modernidade. Da filosofia da consciência. É a “linguagem interior” se sobrepondo aos “constrangimentos externos”, conforme explico, em detalhes, em meus Diálogos com Lenio Streck e Dicionário de Hermenêutica.

Sabemos que o sujeito da modernidade sempre se apresentou “consciente-de-si-e-de-sua-certeza-pensante”. Ele, o sujeito, tem tanta certeza que ignora o que vem de fora (por exemplo, no caso de um juiz, daquilo que vem da Constituição). No fundo, a frase “decido conforme minha consciência” apenas mostra que esse sujeito moderno continua por aí. Forte. Não é um mero fantasma.

Eis aí, portanto, o problema principal que envolve a aplicação do Direito no Brasil: é a tirania do subjetivismo. A ditadura do (que resta do) sujeito da modernidade.

J. F. Mattéi, com seu La barbarie intérieure nos diz que é no interior do homem que precisamos detectar as tendências a cair na barbárie. Ela está no subjetivismo (também vale referir Ernildo Stein, Puntel, Bloch, Abaggnano, Hannah Arendt, Horkheimer, Adorno). Para os céticos, é impagável a obra Sulle Spalle dei Giganti (Nos ombros dos gigantes), de Umberto Eco. Ele arrasa com o relativismo.

O que venho dizendo há décadas é que, em uma dogmática jurídica como a brasileira, com reforço de diversas teorias jurídicas, esse sujeito “indomado” é incentivado a agir. Por que será que Habermas é tão radical em relação ao sujeito moderno? Nem preciso de Gadamer para dizer isso.

Por isso, mesmo sem querer, quando alguém, para justificar uma decisão qualquer, diz que o fez baseado em sua consciência, está dizendo...a verdade. Ao errar, acerta. A pergunta que fica é:

  1. De que modo, em uma democracia, o que você tira de seu interior pode valer mais que aquilo que foi construído intersubjetivamente?
  2. Uma opinião, um juízo moral ou político, pode valer mais do que o Direito?2
  3. Se sim, aguente as consequências, quando seus embargos forem liquidados com argumentos do tipo “livre convencimento” ou “não é necessário enfrentar todos os argumentos, quando o juiz já está convencido...”. Quer dizer: convenceu-se internamente, sendo inútil ficar sabendo de coisas que poderiam fazê-lo mudar sua convicção já tomada de antemão...!
  4. Enfim, novamente há que se perguntar: a consciência, os juízos pessoais podem valer mais do que a linguagem pública?
  5. Se você responder que sim, tem um ônus. Experimente fazer isso no cotidiano. Chame uma coisa de outra coisa. Pratique o relativismo. Se estiver caindo no precipício e for avisado de que está sem paraquedas, diga “ah, isso é na sua opinião”. É possível dar às palavras o sentido que se quer? Ah, é difícil? Ah, é impossível agir assim?
  6. Mas, então, por que no Direito isso é possível? Eis a pergunta de um milhão de raciocínios epistêmicos.

1 Por favor, que ninguém venha dizer que estou cindindo direito e moral. Seria cansativo reexplicar esse tema, depois de milhares de páginas que escrevi sobre o que é isto – o positivismo jurídico e a relação direito-moral. Remeto a discussão para o verbete Positivismo, no Dicionário de Hermenêutica.

2 Remeto o leitor recalcitrante à nota de n. 1.




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 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 2 de julho de 2020, 8h00

Comentários de leitores

5 comentários

E as Custas?

J. Cordeiro (Advogado Autônomo - Civil)

Nesse julgamento o temérário são "as custas". Não há uma tabela predefinida, no caso. Uns dizem de uns 3 poços de petróleo no campo de Garoupa. Outros, o Cristo Redentor com o Pão de Açúcar. Até toda Praia de Ipanema corre risco no rolo. Ah! tudo sem esse incômodo de Edital. O ministro das Finanças estuda um impostinho pra cobrir pagamentos. A dúvida está somente em que Paraíso Fiscal será depositado o valor.

Infeliz verdade

A. Oliveira (Advogado Assalariado - Civil)

Esse é um dos melhores textos que li do Lênio desde quando passei a acompanhar esta coluna - especialmente pelas perguntas feitas e a consequência lógica que elas desencadeiam: será possível superar o "solipcismo judicial" que nos assola? Lendo "O Que é Isso - Decido Conforme Minha Consciência" - e hoje esse texto - não posso deixar de sentir um mau agouro enquanto advogo. Mesmo com o "novo" CPC, muitas decisões são proferidas com convencimento próprio, antes do juiz analisar sequer a totalidade dos pontos levantados (este pra mim é o problema mais absurdo). Inclusive, não raramente acontece de uma decisão (ou mesmo sentença!) ser disponibilizada no processo on-line antes de findo o prazo para juntada de provas e manifestações dos advogados.

Problema da competência

Paulo JB Leal (Professor Universitário)

Tem também uma questão prévia, da maior relevância sobre esse tema. Ora, se o objetivo do HC é retirar o exame dos supostos fatos delitivos da vigésima sétima vara criminal por falta de competência, lógica e consequentemente o acolhimento da ação importará na também na declaração da incompetência das Câmaras Criminais do Tribunal. A tese do habeas-corpus é de que o juízo de primeiro grau de jurisdição é o Órgão Especial. Estando correto o argumento, todo e qualquer tema que esteja relacionado à função jurisdicional do Estado em relação à esses fatos, nesse caso, é exclusivo do Órgão Especial, especialmente o habeas-corpus que cumpriria uma dúplice função: afastaria o juizo incompetente e, ainda, resolveria a questão da competência preservando seu papel de juízo natural da causa.
Do contrário é admitir que a Terceira Câmara do TJ estaria habilitada a decidir, por meio de ação de sua competência originária, sobre a competência originária do Órgão Especial.

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