Marco Aurélio nega cautelar em ADI que questiona o fim do voto de qualidade

Carlos Moura/SCO/STF

O ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, negou pedido cautelar formulado pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federa (Anfip) em ação direta de inconstitucionalidade que questiona o fim do voto de qualidade, em virtude de empate, no Carf.

A extinção ocorreu com a conversão da "MP do contribuinte legal" em lei e está prevista no artigo 28 da 13.988/2020.

No recurso, a Anfip evoca o princípio da segurança jurídica e cita decisões recentes em que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  atribuiu interpretação literal ao dispositivo extinto, aplicando o voto de qualidade em processo administrativo que não tratava de determinação e exigência de crédito tributário.

Um desses casos era sobre exclusão do Simples e foi tema de reportagem da ConJur. Na ocasião, um conselheiro do Carf explicou que o debate gira em torno do alcance do artigo 19-E da Lei 10.522/2002 — dispositivo alterado pela Lei 13.988. Diz ele:

Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. (Incluído pela Lei nº 13.988, de 2020)

Como exclusão do Simples não se trata expressamente de determinação ou exigência de crédito tributário, o novo regramento pôde não ser aplicado ao caso concreto. Assim, o impasse apresentado pelo caso pode, a depender da interpretação, dar sobrevida ao voto de qualidade pró-fisco.

Ao analisar o recurso, o ministro Marco Aurélio argumentou que a situação retratada é insuficiente para justificar intervenção cautelar. Ele também pontuou que adota por "por princípio inafastável a inviabilidade de haver, em processo objetivo, determinação, mediante pronunciamento individual, de suspensão de ato normativo, considerada a competência do Pleno para implemento de medida acauteladora, exigida a maioria absoluta de seis votos".

Representante da OAB que ingressou como amicus curiae no processo, o advogado tributarista Luiz Gustavo Bichara defende o fim do voto de qualidade no Carf. "Em primeiro lugar, essa ADI nem deveria existir, ante a flagrante falta de legitimidade dos autores. Associação de auditores fiscais não tem legitimidade para agir no controle concentrado, como aliás já decidido pelo STF e devidamente apontado na manifestação que tive a honra de apresentar no feito representando o Conselho Federal da OAB. Em segundo lugar, a decisão do ministro Marco Aurélio é absolutamente louvável, na medida que ausentes, à toda evidência, os requisitos para ensejadores da medida liminar. Apenas não gostarmos da solução dada pelo legislador a determinada questão não a faz ser inconstitucional", argumenta.

Além da ADI 6.415, o ministro Marco Aurélio também é relator de outras duas ações: a ADI 6.399 foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República e a ADI 6.403 é de autoria do PSB.

ADIs 6.415, 6.399 e 6.403