Os equívocos do TJ-RJ na recente decisão sobre o 'caso Flávio Bolsonaro'

Na tarde do último dia 25, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro concedeu a ordem em um Habeas Corpus impetrado em favor do senador Flávio Bolsonaro no sentido de reconhecer a sua prerrogativa de foro perante o Órgão Especial do TJ-RJ (o caso estava tramitando na 1ª instância), sob o argumento de que, à época dos fatos investigados, o paciente exercia o mandato de deputado estadual, o que lhe conferia a referida prerrogativa de foro em razão da função.

O primeiro é que a medida contrariou a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal 937, ocasião em que o alcance da prerrogativa foi restringido, fixando-se a seguinte tese:

"I) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e II) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo".

Portanto, como houve o término do mandato de deputado estadual, seria incabível o reconhecimento da prerrogativa de foro em razão do mandato já expirado.

Além disso, a decisão adotou, indevidamente, entendimento fixado na Súmula 394 do STF, cancelada em julgamento conjunto de diversos processos julgados no ano de 2001. A citada súmula mencionava que: "(c)ometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício" Ou seja, a súmula estabelecia a regra da manutenção da prerrogativa de foro mesmo após o término da função. Como visto, esse entendimento foi superado há quase 20 anos.

Como se não bastasse, a decisão ainda adotou regra prevista no artigo 84, §1º, do CPP, incluída pela Lei nº 10.628/2002, de 26 de dezembro de 2012, que assim dispunha:

"1º-A — competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública".

Registre-se que a alteração legislativa teve como propósito justamente restabelecer o entendimento da Súmula 394, cancelada em 2001. Porém, esses incisos foram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2797, julgada em 15 de setembro de 2015, assim ementada, no que relevante:

"III — Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo §1º do artigo 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente".

Portanto, a decisão do TJ/RJ aplicou o entendimento de uma regra jurídica julgada inconstitucional pelo STF há cerca de 15 anos.

Não satisfeita, a decisão ainda desconsiderou decisão proferida pelo ministro Marco Aurélio na Reclamação nº 32989, ajuizada pelo mesmo senador, na qual o ministro registrou, segundo notícia veiculada na página oficial do STF, que "(…) Flávio Bolsonaro desempenhava, à época dos fatos narrados, o cargo de deputado estadual na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, tendo sido diplomado senador no dia 18 de dezembro. Ele destacou decisão do Supremo na questão de ordem na Ação Penal (AP) 937, quando a Corte reinterpretou o instituto da prerrogativa de foro, previsto na Constituição Federal, afirmando que se aplica a delitos cometidos no exercício do mandato e a fatos a ele relacionados. A situação jurídica não se enquadra na Constituição Federal em termos de competência do Supremo".

Um último registro: é certo que há precedentes do STF admitindo a manutenção da prerrogativa de foro nos casos de reeleição (=nova eleição para o mandato subsequente, sem solução de continuidade), seja no Poder Executivo 1, seja no Poder Legislativo 2, assim como há um precedente admitindo a perpetuação da prerrogativa em caso do denominado "mandato sucessivo" 3, isto é, um senador tornar-se, na legislatura seguinte, deputado federal, ou vice versa. No entanto, não há qualquer precedente que autorize a manutenção da prerrogativa no caso de mudança do Poder Legislativo Estadual para o Poder Legislativo Federal. E, mesmo que houvesse, a prerrogativa de foro deveria ocorrer no STF, já que o investigado é atualmente senador da República, jamais no TJ-RJ, porquanto não há "direito adquirido" à prerrogativa de foro de mandato cessado.

Conclui-se, dessa forma, que a decisão do TJ-RJ foi equivocada e deve ser, em breve, reavaliada pelo Supremo Tribunal Federal, adequando-a aos limites estabelecidos na Ação Penal nº 937.