Uma reflexão sobre o princípio "competência-competência" na arbitragem

Em palestra que proferi num congresso para magistrados, em Lisboa, sobre a arbitragem na formação do território brasileiro,[1] percebi, ao final, certa reação de alguns participantes, demonstrando discordância com a informação de que a cláusula de arbitragem possui independência em relação ao contrato do qual faz parte. Esclarecia eu que a nulidade do contrato não gera, automaticamente, a nulidade da cláusula de arbitragem (artigo 8º, “caput”, da Lei de Arbitragem — 9.307/1996),[2] e que mesmo essa eventual nulidade deveria ser apreciada originariamente pelo próprio tribunal arbitral, não pelo Judiciário (artigo 8º, parágrafo único).[3] Aquelas reações partiram da premissa da inafastabilidade da jurisdição e se apresentaram aproximadamente desse modo: “Isso é um absurdo. Querem impor a arbitragem mesmo em face de um contrato nulo e sem a análise do Judiciário. Isso é inconstitucional!”.

Será?

Se fizermos uma análise pura de questões corriqueiras, tal qual quando duas partes firmam um contrato de compra e venda, no exercício pleno de sua autonomia contratual, e, diante dessa liberdade escolhem o foro judicial no qual as possíveis disputas serão apreciadas, parece não haver dúvidas que aquele mesmo juízo é quem deverá decidir sobre as questões oriundas da avença, inclusive sobre eventuais nulidades daquela cláusula (conforme prescreve o § 3º do artigo 63 do CPC).[4] Diante do exercício do poder de escolha, não há diferença entre esta hipótese e aquela prevista para a arbitragem. Se existe um sistema legal para a resolução de conflitos, seja ele estatal ou privado, ele não deve ser desestimulado ou menosprezado quanto à sua utilização, inclusive quanto a ser o primeiro a apreciar a sua própria competência (ou a nulidade do ajuste que o escolheu para isso).

Dizem que o urso polar gosta do frio, mas o bipolar às vezes gosta, outras vezes não! Se as partes pactuaram a escolha da arbitragem para a resolução do eventual conflito decorrente daquele objeto contratual (excluindo o estado-juiz dessa análise), parece não haver dúvidas de que é esse sistema que precisa ser acionado para decidir a questão (inclusive sobre a própria validade da cláusula que o instituiu). Torna-se incoerente, assim, a fácil ida da parte ao Judiciário, para combater o pacto que livremente firmou e que estabeleceu justamente a exclusão do juízo estatal daquela disputa. Minha filha Cecília, estudante de Teatro, tem uma frase que define muito bem aquele indivíduo que ora faz uma coisa, ora faz outra totalmente contrária: “Olha a bipolaridade da pessoa!”.  Não se mostra coerente a pessoa firmar um contrato escolhendo a arbitragem como meio de resolução de possível litígio entre as partes, com o afastamento do Poder estatal daquela controvérsia e, no entanto, ir justamente ao Judiciário pedir o aval daquele órgão para simplesmente descumprir o ajuste então pactuado, em prejuízo da outra parte e do quanto se convencionou.

Todavia…, e se houver, realmente, alguma nulidade na cláusula da arbitragem? Nesse caso o árbitro ou o tribunal arbitral irá declará-la e julgar sem efeito a própria arbitragem,[5] encerrando o procedimento, do mesmo modo que o juízo elegido pelas partes num contrato o fará no curso do processo judicial (o já referido § 3º do artigo 63 do CPC). Mas se a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal), as partes não ficariam desabrigadas, se a decisão arbitral estiver equivocada quanto à decisão sobre a nulidade? Nesse ponto precisamos fazer alguns esclarecimentos adicionais, conforme veremos a seguir.

A Carta Magna nos diz que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. No entanto, as partes podem fazê-lo, pois possuem a liberdade de, no exercício de sua autonomia e quanto aos seus direitos disponíveis, optarem pelo caminho da jurisdição privada (artigo 1º da Lei de Arbitragem).[6] Se as partes podem doar, transigir ou renunciar ao seu direito disponível, não faria qualquer sentido que não pudessem disciplinar o modo de solucionar eventuais conflitos em relação a eles. Essa foi a decisão do STF ao declarar a constitucionalidade da Lei 9.307/1996, reconhecendo que ninguém deve ser impelido a privar-se da jurisdição estatal, mas aquele que livremente assim o fizer, por meio de compromisso contratual, nos termos da lei, deverá cumprir a sua obrigação, submetendo-se ao juízo arbitral, sob pena dela ser implementada compulsoriamente pela via judicial, nos termos do artigo 7º daquela norma[7] (STF, pleno, SE 5206 AgR, 12/12/2001). Afastou-se, portanto, a possibilidade de se considerar “natural”, as anômalas condutas bipolares até então observadas e aceitas pelo próprio Judiciário.

Todavia, se os princípios legais relativos à arbitragem forem desrespeitados pelo tribunal arbitral (ao não reconhecer uma nulidade, declarar-se competente quando a hipótese não se ajustar aos termos do contrato ou da lei, ao não se declarar suspeito ou impedido, etc.), essa violação legal pode ser objeto de apreciação judicial, para que se retome o curso da legalidade. Entretanto, é preciso que primeiramente o tema seja levado à apreciação do próprio tribunal arbitral, sob pena de preclusão[8] (artigos 15 e 20 da Lei de Arbitragem)[9].  Após a prolação da sentença arbitral, a parte interessada poderá ajuizar a ação anulatória (prevista no artigo 33 da Lei de Arbitragem) ou, ainda, apresentar a impugnação ao cumprimento da sentença, na hipótese de execução judicial (§ 3º, do artigo 33 da Lei de Arbitragem).[10]

Essa necessária provocação do tribunal arbitral para se pronunciar a respeito da nulidade da cláusula de arbitragem, sobre a sua competência ou suspeição para o caso, entre outros temas afetos à validade da própria arbitragem, constitui o instituto da “competência-competência”, e isso não é uma jabuticaba brasileira. Decorre do princípio alemão de kompetenz-kompetenz, por meio do qual todo juiz, mesmo incompetente, possui a competência legal para reconhecer e validamente declarar essa situação (e isso não se confunde com algum efeito de bipolaridade, como antes jocosamente referido). E essa regra, ainda que com variações pontuais, é consagrada em quase todos os países do planeta.

De fato, parece estranho que um juiz, sem competência para o caso (o que normalmente tornaria nula qualquer decisão ali adotada), tenha jurisdição para validamente declarar essa incompetência (ou nulidade da cláusula contratual). Mas o contrário também não faria sentido, pois só se poderia compreender do exato alcance da competência para aquele caso concreto, após a apreciação do tema pelo respectivo julgador, até porque ele pode se reconhecer competente e, portanto, com plena autoridade para apreciar o litígio.

Ao tempo em que a regra imprime um efeito positivo de dar competência àquele que justamente tem questionada essa sua condição legal, na arbitragem ela também acarreta uma consequência negativa (ou impeditiva), proibindo outro julgador de se pronunciar sobre o tema (artigo 20, § 1º, da Lei de Arbitragem), ao menos num primeiro momento. Como antes referido, apenas após a apreciação da matéria pelo tribunal arbitral e depois de ser proferida a sentença arbitral é que a parte poderá rediscutir a questão na via judicial (§ 3º do artigo 20 da Lei de Arbitragem).

Apenas em situações especialíssimas, na verificação de circunstância efetivamente grave, é que se poderia admitir a direta intervenção do Judiciário, sem passar pelo crivo do respectivo juízo arbitral. Essa supressão do princípio da competência-competência, portanto, só seria possível em hipótese de séria irregularidade, ou numa situação “patológica”, como foi descrito pelo STJ no REsp 1602076 (2016), quando a Corte reconheceu a nulidade direta da cláusula arbitral inserida num contrato de adesão, sem observância do § 2º, do artigo 4º, da Lei de Arbitragem.[11] O princípio da economia se sobrepôs ao da competência-competência, ante a gravidade ou teratologia da nulidade que se antevia, poupando tempo, custos e atos desnecessários.

Em regra, admitir-se a discussão originária de qualquer questão relativa à arbitragem perante o Poder Judiciário, sem passar pelo próprio juízo arbitral, seria favorecer as medidas protelatórias dos que enaltecem seu estado de “bipolaridade”, sempre naquilo que lhe interessam, como forma de preterir as regras do contrato, da lei e do fiel cumprimento às obrigações livremente assumidas, causando prejuízos indevidos à outra parte.[12] Por isso, a intervenção do Judiciário na arbitragem deve se limitar às hipóteses expressamente previstas legalmente, exclusivamente no que se fizer necessário à proteção dos princípios caros ao Direito. Do contrário, ao invés de se ter um único procedimento privado, mais célere, como imaginado originariamente pelas partes, a controvérsia acabaria gerando dois procedimentos (o privado e o judicial), com o aumento de tempo e custos decorrentes dessa sobreposição, além da violação direta aos princípios da efetividade e da celeridade. E isso, claro, não seria justo!