Consultor Jurídico

Diário de Classe

Paradoxo do juiz das garantias e a resistência do senso comum

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Mal terminou o ano letivo, já temos motivos para olhar com pesar o fato de não estarmos em sala de aula para discutirmos mais um tema que está na pauta. No início de cada semestre sempre advirto os meus alunos que a disciplina de Hermenêutica e Jurisdição Constitucional tem um programa teórico básico, mas conta com um programa fático e paralelo quase que imprevisível, uma espécie de pauta bomba “do exercício”: as decisões do STF e a política e seus produtos legislativos.

Claro, isso é muito enriquecedor para o cotidiano da disciplina e, nos últimos tempos, em particular, como diz o Lenio, “de tédio jurídico ninguém morre neste país”. Certamente, o tema da “criação de tipos penais por interpretação” e o “Juiz das Garantias” estariam (estarão) lá, seja porque são questões que reivindicam uma crítica hermenêutica, seja porque são temas afetos à jurisdição constitucional.

O “pacote anticrime” materializado em lei[2] há alguns dias, já está judicializado em ADI neste tocante e por isso já se teria uma série de abordagens, mas nos chama mais a atenção a questão de fundo: “as garantias”; uma vez que, ao menos em nossa disciplina, não falamos de jurisdição constitucional sem render as devidas homenagens — aula a aula — à Constituição e suas garantias.

Nosso lugar de fala aqui não é o do processo penal, mas o Direito e a Constituição, embora o processo esteja contemplado de maneira direta ou indireta nessa fala pois ambos lhes são a condição de possibilidade. Vamos pinçar apenas a questão do “juiz das garantias” em sua linguagem, sem nos deter nos aspectos legais e impactos operacionais.

Pois bem, partimos do seguinte: a linguagem, as palavras são importantes! Até aqui, nenhuma novidade do ponto de vista coloquial ou lógico-explicitativo, mas, por outro lado, são hermeneuticamente importantes quando se busca compreender seu sentido, sem tornar-se dono dele. Notadamente, essa tem sido a cruzada de Streck[3] em sua originalidade nas duas últimas décadas, a partir da filosofia do/no Direito, problematizar que a linguagem não é algo que está à disposição do sujeito e que no Direito — e seus dilemas históricos e contemporâneos — esse é o ponto quase que fundamental para a (in)compreensão de suas crises nas diversas frentes: novas teorias da norma, das fontes, da decisão e da interpretação.

Por certo, nós, que integramos o Dasein (Núcleo de Estudos Hermenêuticos) também acreditamos nisso, pensamos o Direito a partir dessa mirada hermenêutico-constitucional, desse “existencial”, de modo que, diante de determinadas situações, a perplexidade nos toma, com dilemas que parecem óbvios! No entanto, a obviedade tem uma série de complexidades sonegadas, as quais precisam ser desveladas, afinal, como disse Gadamer, a hermenêutica é o saber do quanto fica, sempre, de não dito, quando se diz algo[4].

Claro, um “juiz de garantias”, no atual quadro, penso que deve ser comemorado! Para isso, chamemos o VAR e se, concordarmos (mas ninguém é obrigado, é uma questão de horizonte de compreensão hermenêutica) que os fatos que vieram à luz — que estavam “atrás do óbvio” — com os vazamentos do The Intercept Brasil denunciando as relações repreensíveis entre a “força tarefa da lava a jato” e o juiz da causa nas fases pré-processual e processual, deveremos concluir que não é algo “normal”, senão uma violação clássica de garantias constitucionais, independentemente do motivo, sentido ou justificativa. Se no futebol, que é mero entretenimento não se admite, imagina se deveríamos compactuar com isso na democracia constitucional.

Mas, a questão não é essa, não devemos pegar carona pela janela. Essa discussão sobre o caráter inquisitório do processo penal, bem como do protagonismo do juiz e o papel do Ministério Público no processo é um debate antigo, mas não ultrapassado[5]. Dando de barbada, vamos acordar que é a partir da Constituição de 1988, ou melhor, a partir da Constituição de 1988 que se teve os instrumentos e as condições democráticas para a transformação do processo penal de inquisitório à acusatório a partir das garantias do devido processo legal e da consagração de direitos fundamentais materiais, ainda que parcela da dogmática e da comunidade jurídica não tenha assim compreendido.

Disso, numa “singela” afirmação, vamos dizer que o “Juiz das Garantias”, no atual quadro — 30 anos depois da promulgação da CF/88 é, em verdade, uma confissão de que, de lá para cá, nada em essência mudou, portanto. O “juiz das garantias” é a demonstração da decaída hermenêutica, de que a Constituição é apenas simbólica, de que não há compromissos efetivos com as garantias do devido processo legal, de que não houve fertilização da Constituição no processo penal e, por último e mais derradeiro (e com razão Lenio com a sua originalidade para o Direito), da dificuldade de suspensão de pré-juízos/pré-conceitos (Gadamer[6]) e, portanto, de que a linguagem não está à disposição do sujeito, de que o juiz no sistema inquisitório é e sempre foi o juiz do senso comum, “vítima” das narrativas óbvias, estigmatizadas e estereotipadas.

O “juiz das garantias” é, portanto, o juiz do paradoxo! O paradoxo de um juiz constitucional, não ser o juiz que observa garantias e que se deixa contaminar por pré-conceitos. Mais: o juiz constitucional que resiste às próprias garantias da Constituição! (Dando ideia, na mesma lógica, poderá vir a ser necessário também o Promotor de Justiça “Constitucional”). Daí porque nossa perplexidade em nos deparar com a resistência de associações de magistrados (AMB e Ajufe, p. ex.), ainda que nem todos se digam ali representados (vide aqui nota da Associação Juízes para a Democracia), apresentar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (vide ADI 6298) cujo o objeto principal é a declaração de nulidade constitucional do instituto do juiz das garantias (arts.3A a 3F da Lei), ancorada numa questionável fusão conceitual de juiz e juízo, dificuldades técnicas e operacionais e o violação do juiz natural?! Ora, não há qualquer sentido constitucional na ratio trazida na ADI, tem lógica, mas não tem integridade, uma espécie de “não-verdade”, ainda que venha encontrar eco no dividido STF.

Mesmo diante da paradoxalidade linguística do “juiz das garantias” apenas para a fase pré-processual, nossas dificuldades com a adoção prática do sistema acusatório tornam necessária essa atribuição-função de estatura constitucional, ainda que tenhamos que confessar que o juiz da instrução, ao menos linguisticamente, poderá continuar sendo, em tese, um juiz não-garantista. Enfim, são dilemas que a doutrina (garantista) terá que continuar desenvolvendo para assegurar o que a Constituição prometeu e ainda, passados 30 anos, não conseguiu seduzir em fazer cumprir. Por derradeiro: a luta agora parece um pouco “mais sofisticada” porque é, também, endógena, dentro da comunidade jurídica, contudo, alguém tem que lhes dizer que a Constituição está ficando nua e justiça sem vendas, sem filtros.


[2] Lei n. 13.964/2019.

[3] Cf. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Verdade e Consenso, Lições de Crítica Hermenêutica, Hermenêutica e Jurisdição: diálogos com Lenio L. Streck entre outras obras e artigos.

[4] GRONDIN, Jean; GADAMER, Hans-Georg. . Retrospectiva Dialógica à obra reunida e sua história de efetuação (entrevista de Jean Grondin com H. -G. Gadamer). In ALMEIDA, Custódio Luís Silva de; FLICKINGER, Hans Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 211.

[5] Lembrem a polêmica sobre a aplicação do art. 212 do CPP (alterado em 2008) e a atuação meramente complementar do juiz na conformação acusatória.

[6] Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 12. ed. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: EDUSF, 2012, p. 360 et seq.




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 é advogado, pós-doutor, doutor e mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), professor da Universidade Federal do Rio Grande (Furg) e da Universidade Feevale, membro do Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos e sócio de Rafael Ferreira & Anadon Advocacia, Consultoria e Compliance.

Revista Consultor Jurídico, 4 de janeiro de 2020, 8h00

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A garantia contra a sociedade

O IDEÓLOGO (Cartorário)

O descamisado, o negro, o pobre, o trabalhador, o ancião, o índio e outros componentes das minorias, também são prejudicados pela atuação insensata dos pérfidos, insensíveis, apodrecidos e horripilantes rebeldes primitivos, expressão adotada pelo historiador Erick Hobsbawn e adaptada ao contexto brasileiro.
Nas comunidades, os descamisados honestos são vítimas, também, dos rebeldes, e não hesitam em preconizar a aplicação do pensamento do jurista alemão Gunther Jakobs, resumida na obra "Direito Penal do Inimigo".
A garantia oferecida pelo Juiz de Garantias, apesar da constitucionalidade da lei que o criou, prejudica a sociedade organizada.

Situação mais complexa - 1

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

O “juiz das garantias” será aplicado aos membros dos Tribunais? Se um Desembargador de Tribunal de 2ª Instância ou Ministro de Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal decidir (seja por recurso ou “habeas corpus”, seja em caso de competência originária) questão anterior ao recebimento da denúncia, ficará impedido de decidir o mérito da acusação?
Se a resposta for negativa, penso que um motivo de inconstitucionalidade do “juiz das garantias” seja jogar a “desconfiança” da lei só sobre os magistrados de 1ª Instância (só eles são passíveis de “contaminar-se” na fase inicial do procedimento, ficando impedidos de julgar). Afronta aos artigos 5º, “caput”, e 92, incisos, da Constituição da República: Tribunais são órgãos do Poder Judiciário, mas Juízes também.
Poder-se-ia argumentar que, nos Tribunais, as decisões são colegiadas. Entretanto:
a) em muitos casos, há decisões monocráticas. Quem as houver proferido não deverá também ficar impedido?
b) no Tribunal do Júri, o Juiz-Presidente nada decide acerca do mérito da acusação, mas a nova lei não o excepcionou.
Por outro lado, vivemos sob os rígidos limites de gastos da Emenda 95/18. Nessa linha, criar uma verdadeira reestruturação monetariamente custosa do Poder Judiciário, sem dinheiro suficiente para isso, atenta contra a duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição). Não seria, também, caso de inconstitucionalidade por proibição de proteção deficiente (no caso, da sociedade)?

Situação mais complexa - 2

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

No ramo do Poder Judiciário em que atuo, a Polícia Civil ainda faz inquéritos em papel. Ao menos em Comarcas de Vara Única, ou essa papelada toda terá que viajar para outra Comarca, ou o respectivo Juiz terá que se deslocar, gerando custos com transporte e a possibilidade de pagamento de adicionais por atuação em Vara diversa.
Ou seja, a situação parece mais complexa do que a dicotomia que alguns querem mostrar: ou se é a favor do “juiz das garantias”, ou se é contra a ampla defesa, como se as posições fossem excludentes.

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