Armas, drogas e o flagrante provocado: a história de mais um retrocesso

Esta mesma lei também acrescentou o inciso IV ao parágrafo 1º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), equiparando-se com o tráfico de drogas a conduta de “vender ou entregar drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente”. 

Estas duas novas disposições legais representam, nada mais, nada menos do que a legitimação e a institucionalização do chamado flagrante preparado (ou provocado), conduta ilegal e expressamente proibida pelo Enunciado 145 da súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não constitui crime “quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”Trata-se dos chamados “delitos de ensaio” ou “dos crimes de experiência”, conforme os denominava Hungria.

Tais casos já foram objeto de análise pela Suprema Corte, como, por exemplo, o seguinte julgado: “Cumpre registrar, neste ponto, por relevante, que a análise da alegada ocorrência de 'delito de ensaio' não se mostra superável com a mera prolação da sentença penal condenatória, mesmo porque a eventual constatação do 'flagrante preparado' terá como consequência a própria invalidação da persecutio criminis (Súmula 145/STF). A jurisprudência desta Suprema Corte já firmou entendimento no sentido de que a comprovada ocorrência de 'flagrante preparado' constitui situação apta a ensejar a nulidade radical do processo penal.”[1]

Segundo Nelson Hungria, o flagrante preparado trata-se, na verdade, de um crime putativo (sensu lato) por obra do agente provocador, pois a partir de “circunstâncias preordenadas por outrem e ignoradas do agente,ardilosamente induzido ao crime, impossibilitam a seriedade deste (simulacro de crime por obra de agente provocador)”. Nestes casos, dizia ele, “na realidade, o seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do crime existe, é certo, em toda a sua plenitude; mas, sob o aspecto objetivo, não há violação da lei penal, senão uma insciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada do agente, da exterioridade de um crime”.

Hungria também denominava estes casos de“crimes imaginários”, pois o pretenso autor do fato “opera dentro de uma pura ilusão, pois, ab initio, a vigilância da autoridade policial ou do suposto paciente torna impraticável a real consumação do crime”[2].

(Importante ressaltar, em parênteses, a posição de Aníbal Bruno, para quem “o crime impossível ou tentativa inidônea não se confunde com o crime putativo ou crime imaginário. Este é um fato que o agente julga punível, mas que, na realidade, não é definido como crime pela lei. O comportamento do agente está fora do ilícito penal; como crime, existe só na sua imaginação e essa opinião errônea não basta para torná-lo punível”).[3]

Observa-se que não se trata aqui de uma outra situação absolutamente legal, que é o chamado flagrante esperado, dado que, neste caso, conforme já decidiu a Suprema Corte, “não se extrai que o paciente tenha sido provocado ou induzido à prática do crime.”[4] Neste segundo caso, a polícia, “tendo conhecimento prévio de que o delito estava prestes a ser cometido, surpreende o agente na prática da ação delitiva.”[5] São, portanto, situações diversas e que merecem, por conseguinte, tratamento jurídico-penal também diferente.

No flagrante esperado, ainda segundo Hungria, há delito, pois não houve uma provocação artificial por parte do agente provocador que, conhecendo previamente “a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se dá o ensejo de agir, tomadas as devidas precauções.”[6]

(Vale aqui também fazer uma outra referência, agora em homenagem à posição de Cezar Roberto Bitencourt, que diferencia três situações: flagrante preparado ou esperado; flagrante provocado ou crime de ensaio; e flagrante forjado, que configura abuso de autoridade).[7]

Portanto, diferentemente do que estabelecem as novas disposições legais, sempre que um agente policial, esteja ou não disfarçado (pouco importa), ou mesmo um terceiro a serviço (sujo) da polícia, induza, estimule, insinue, incite ou provoque alguém a praticar uma conduta (teoricamente) punível, tratar-se-á, nos termos do artigo 17 do Código Penal, de um crime impossível, sendo, por conseguinte, ilegal a prisão em flagrante. Obviamente, não se proíbe, muito pelo contrário, a apuração, via instauração formal do inquérito policial (por meio de uma Portaria), de eventual “conduta criminal preexistente.”

Ressalte-se, outrossim, a impropriedade técnica ao se fazer referência, ainda numa fase meramente investigatória (onde, a priori, não se produz prova), a “elementos probatórios razoáveis”, quando se sabe que nesta fase da persecutio criminis não há nem sequer produção de provas, muito menos elementos de prova.[8]

Assim, a autoridade policial que, nestas hipóteses, determinar a lavratura do auto de prisão em flagrante poderá incidir no crime de abuso de autoridade previsto no artigo 9º, caput, da Lei 13.869/19, devendo o magistrado relaxar a prisão, pois ilegal, sob pena de praticar também o mesmo delito (artigo 9º., parágrafo único, I).

Afinal, conforme ensina Juarez Tavares, “ao julgador, cumpre de qualquer modo verificar se no caso concreto, em face ainda dos preceitos referentes aos direitos fundamentais, esta norma traça efetivamente, em relação ao seu contexto, os limites precisos da intervenção estatal, podendo, caso contrário, declarar sua atipicidade por invalidade”[9].

Definitivamente, e para concluir, não é possível que continuemos a admitir condutas policiais ilegais e abusivas apenas “no afã de prender, na ânsia de prosseguir acelerando estatísticas e, por que não reconhecer, também, com o intuito de debelar a criminalidade”, deixando “a polícia na sua marcha de cegueiras e de enganos”[10].

[1] Habeas Corpus 84.723, relator ministro Celso de Mello, 2ª Turma, julgado em 21 de fevereiro de 2006, publicado no Diário da Justiça Eletrônico 238, em 4 de dezembro de 2013. Neste julgado, o relator cita outros julgamentos da Suprema Corte, no mesmo sentido, a saber: RTJ 130/666, relator ministro Carlos Madeira; RTJ 140/936, relator ministro Ilmar Galvão; e RTJ 153/614, relator ministro Paulo Brossard.

[2] HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, Volume I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª. edição, 1958, páginas 104 e 107.

[3] BRUNO, Aníbal, Direito Penal, Volume I, Parte Geral, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 253.

[4] Habeas Corpus 86.066, relator ministro Sepúlveda Pertence, 1ª. Turma, julgado em 6 de setembro de 2005, e publicado no Diário da Justiça no dia 21 de outubro de 2005.

[5] Habeas Corpus 78.250, relator ministro Maurício Corrêa, 2ª Turma, julgado em 15 de dezembro de 1998, e publicado no Diário da Justiça do dia 26 de fevereiro de 1999.

[6] HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, Volume I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª. edição, 1958, p. 108.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Volume I, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 17ª. edição, 2012, p. 535.

[8] Sobre a diferença entre atos de prova e atos de investigação, indico, por todos, as obras de Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 2018, 15ª., páginas 158 e seguintes) e Alexandre Morais da Rosa (Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, Florianópolis: EMais Editora, 5ª. edição, 2019, p. 373 e seguintes). Ambas as obras já se encontram, aliás, atualizadas com a nova legislação processual penal.

[9] TAVARES, Juarez, Teoria do Injusto Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 188.

[10] BRANCO, Tales Castelo, Da Prisão em Flagrante, São Paulo: Saraiva, 5ª. edição, 2001, p. 95.