Um vocábulo específico chama atenção na redação do caput dos artigos 9º e 10º da Lei 8.429/1992: “qualquer”. Será, de fato, que todo e qualquer ato suscetível de enquadramento nos referidos róis de tipos redundaria, automaticamente, em improbidade? Ou será que, à luz das circunstâncias do caso concreto, determinada conduta, por sua baixa reprovabilidade ou por seu ínfimo impacto, deveria deixar de ser alçada à condição de ímproba?
Para começarmos a responder, vale rememorarmos o princípio da insignificância — ou da bagatela —, o qual consiste, em linhas gerais, no afastamento da tipicidade material de uma conduta em virtude de sua inaptidão in concreto para atingir o bem jurídico tutelado pela norma, ainda que o agir se amolde ao tipo penal nos planos objetivo e subjetivo. Pois bem, apesar de originado na doutrina[1], o preceito encontraria consagração na jurisprudência (Supremo Tribunal Federal, RHC 66.869, DJ de 28 de abril de 1989), que o lapidaria para elucidar seus requisitos: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada.
Com o amadurecimento do instituto no campo penal, foi natural que o tempo fizesse surgir o debate sobre sua aplicação noutras searas de responsabilização, notadamente na de improbidade. Foi assim que, num primeiro momento, em 2008, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deparou com a questão (REsp 892.818, DJ de 10 de fevereiro de 2010), concluindo pela inaplicabilidade do princípio.
Tratava-se, naquela hipótese, de conhecido caso de chefe de gabinete municipal que, após ter utilizado veículo público e auxílio de três guardas municipais, confessou todos os fatos que lhe haviam sido imputados, pediu exoneração do cargo e ressarciu o valor de R$ 8,47, referente ao combustível consumido no trajeto. Embora o tribunal de segundo grau houvesse rechaçado a tipicidade, o STJ reformou o acórdão para fazer incidir multa no valor de R$ 1.500,00, aduzindo, para tanto, que (i) improbidade não se compatibilizaria com insignificância, haja vista que lesão (independentemente da extensão) e conduta (independentemente da reprovabilidade) não suplantariam a importância do objeto tutelado (probidade); e que (ii) uma coisa seria aferir a tipicidade da conduta ímproba (presente ou ausente), outra coisa seria analisar as circunstâncias práticas para uma adequada dosimetria das sanções.
Anos mais tarde, em 2015[2], o mesmo STJ, dessa vez por sua 2ª Turma (AgRg no REsp 968.447, DJ de 18 de maio de 2015), teria um novo encontro com a matéria, dessa vez decidindo diferentemente: “o ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal.”
O raciocínio engendrado — e que seria repetido no julgamento do REsp 1.536.895 (DJ de 15 de dezembro de 2015) — foi o de que, inexistindo reprovabilidade relevante ou prejuízo grave, estaria ausente elemento subjetivo do tipo no sentido de, por dolo ou culpa grave, se ferir a probidade. Dito de outro modo, embora o artigo 21 da Lei 8.429/1992 dispense a ocorrência de lesão ao erário para que se configure a improbidade, somente imoralidades qualificadas desafiariam a incidência do diploma.
Posteriormente, contudo, em 2018, sobreviria aresto da 2ª Turma no REsp 1.512.654 (DJ de 27 de fevereiro de 2018), reafirmando, no âmbito daquele colegiado, o descabimento da insignificância no âmbito das ações de improbidade administrativa.
De lá pra cá, outros julgados da corte orbitariam o tema, sem, porém, se deter com profundidade sobre o cabimento ou não do princípio em sede de improbidade: no MS 21.715 (DJ de 2 de fevereiro de 2017) e no AgInt no REsp 1.774.729 (DJ de 13 de fevereiro de 2019), o entendimento foi no sentido de que, no caso concreto, a conduta seria de gravidade acentuada; e no AgInt no AREsp 1.213.734 (DJ de 14 de fevereiro de 2019) e no AgInt no AgInt no REsp 1.579.889 (DJ de 29 de abril de 2019), o fundamento não chegou a ser apreciado, dada a incidência, respectivamente, das súmulas 7 do STJ e 284 do STF.
Em resumo, entendemos que não está suficientemente madura uma posição jurisprudencial por parte do STJ sobre a matéria, ainda que identifiquemos, com base nos julgados e nos votos mencionados acima, uma inclinação pela impossibilidade de aplicação do princípio. A despeito — ou exatamente por conta — disso, registramos nossa posição em favor da possibilidade, e o fazemos objetivamente:
(i) se improbidade é imoralidade qualificada, a subsunção de condutas nos tipos legais deve observar a reprovabilidade da conduta e o grau de prejuízo para tanto, não se cingindo à dosimetria de pena;
(ii) tanto essa tutela da improbidade não é absolutamente intangível, que admite transação, convalidação de atos, preservação de situações consolidadas no tempo etc.;
(iii) o princípio da insignificância alcança seara de responsabilização em tese até mais gravosa que a da improbidade (na medida em pode cercear até liberdade de locomoção), podendo contemplar inclusive crimes contra a administração pública, não parecendo razoável simplesmente renegar, a priori e abstratamente, a possibilidade de sua incidência em sede de improbidade;
(iv) se impunidade é capaz de gerar insegurança, por certo que punições identificadas com percepções de injustiça possuem aptidão ainda maior; e
(v) o artigo 21 da Lei 8.429/1992 fala na possibilidade de cominação de sanções independentemente de prejuízo ao erário, o que é diferente de possibilidade de enquadramento (ou não) de determinada conduta como ímproba (independentemente de prejuízo ao erário).
Por tudo isso, em que pese o parágrafo 7º do artigo 12 do Projeto de Lei 10.887/2018 aparentemente sugira uma posição intermediária (admitindo que sanção se limite a multa em caso de atos de menor “potencial ofensivo”), entendemos, na verdade, que a disposição, se aprovada, convive bem com nosso entendimento: determinadas conduta e lesão, embora consideradas suficientes para não serem insignificantes, podem possuir baixa estatura, limitando as apenações; lado outro, se reprovabilidade e lesão são insignificantes, diremos que nem sequer de improbidade se cuidará, nenhuma sanção devendo incidir, consequentemente.
[1] MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade do direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 58; FILHO, Diomar Ackel. O princípio da insignificância no direito penal. In: Lex coletânea de legislação e jurisprudência. São Paulo: Lex editora, v. 94, 1988, p. 72-77; e DALBORA, José Luis Guzmán. La insignificancia: especificacíon y reducción valorativas en el ámbito de lo injusto típico. In: Revista brasileira de ciências criminais, n. 14, abri./jun. 1996, p.41-82.
[2] Não se desconhece julgado de 2013 da 2ª Turma em vencido o ministro Napoleão Nunes Maia, que aplicava a insignificância (REsp 1.186.969/SP, DJ de 5 de novembro de 2013). O fundamento do voto vencedor, nada obstante, não se deu pela impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância em sede de improbidade, mas, sim, pela existência de dolo genérico a configurar o tipo ímprobo. Dito de outro, modo, enquanto o voto vencido repercutiu a baixa gravidade e o pequeno prejuízo no elemento subjetivo do tipo, que a seu sentir inexistiria, o voto vencedor simplesmente pontuou a ocorrência do dolo genérico, preenchendo o elemento subjetivo e, por consequência, entendendo praticado o ato de improbidade.