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O Estado Democrático de Direito e a necessidade de fundamentação de decisões

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A Lei 13.964/19 alterou o artigo 315 do Código de Processo Penal, acrescentando-se-lhe dois parágrafos, um dos quais passou a exigir, expressamente, e sob pena de nulidade (conforme o novo inciso V do artigo 564), que qualquer decisão judicial — interlocutória, sentença ou acórdão — seja fundamentada, não podendo se limitar “à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida.”

Do mesmo modo, considerar-se-á sem motivação idônea — nula, portanto — aquela decisão que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso ou que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.”

Deverão, outrossim, ser enfrentados, obrigatoriamente, “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”, não podendo a decisão limitar-se “a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.”

Por fim, impõe-se que o magistrado, ao decidir, observe “enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte”, salvo se “demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Evidentemente, um dispositivo legal com estas exigências seria, a princípio, até despiciendo, considerando-se o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.”[1]

Aqui reside, rigorosamente, a legitimidade do Poder Judiciário, afinal, como afirma Ferrajoli, “la legitimidad de la función judicial, que reside en los vínculos que le impone la ley en garantía de su carácter cognoscitivo y para tutela de los derechos de los ciudadanos, es siempre parcial e imperfecta”[2].

Aliás, conforme Gomes Filho, a motivação das decisões judiciais responde, muito especialmente, a duas garantias: uma política e outra de natureza processual. Para ele, "nos regimes democráticos a legitimação dos membros do Judiciário — que não resulta da forma de investidura no cargo — só pode derivar do modo pelo qual é exercida sua função.” Logo, “a motivação das decisões judiciais adquire uma conotação que transcende o âmbito próprio do processo para situar-se, portanto, no plano mais elevado da política, caracterizando-se como o instrumento mais adequado ao controle sobre a forma pela qual se exerce a função jurisdicional.”

Por outro lado, e na esteira do mesmo autor, como garantia processual “a fundamentação constitui um dos requisitos formais das decisões (ou de determinadas decisões) e, como tal, vem tratada nos códigos e leis processuais que, com essa exigência, buscam atender a certas necessidades de racionalização e eficiência da atividade jurisdicional.”[3] Ainda neste aspecto, acresce-se que a motivação das decisões judiciais decorre “de las garantias del debido proceso, especialmente de la presunción de inocência”, conforme a lição de Fernando Díaz Cantón.[4]

De toda maneira, em um país em que a (grande) maioria dos atores jurídicos só cumpre algum dispositivo constitucional quando este está repetido em lei ordinária (veja-se os casos, por exemplo, do direito ao silêncio e da proibição da prova ilícita e da condução coercitiva), esta alteração foi importante. Quem atua na Justiça criminal brasileira sabe o que estou dizendo. Não é incomum, muitíssimo pelo contrário, usar-se de lugares-comuns para decretar alguma medida de natureza cautelar (especialmente as prisões) ou para condenar o réu.

Entre nós, por exemplo, quem já não leu dezenas e dezenas de decisões decretando a prisão preventiva para (supostamente) garantir a ordem pública ou a aplicação da lei penal, sem nenhuma base nos elementos contidos nos autos da investigação criminal ou do processo? Quem já se deparou nos autos de um processo criminal no qual a decisão que recebeu a denúncia ou a queixa não se limitou a um simples despacho, como se fora um mero encaminhamento?[5]

E o que dizer das nossas sentenças condenatórias recheadas de fórmulas repisadas, tais como “conduta social reprovável”, “personalidade voltada para o crime”, e outras trivialidades do gênero.É o caso também dos standards (ou critérios de decisão) para a decretação de medidas de natureza cautelar, como, por exemplo, “fundadas razões de autoria” (para a decretação da prisão temporária), “indício suficiente da autoria” (para a prisão preventiva), “indícios veementes de proveniência ilícitas dos bens” (em relação ao sequestro), e tantos outros.

Doravante, é preciso — ainda que se trate de uma mera decisão interlocutória — que o magistrado, ao decidir, enfrente “todos os argumentos” levantados pelo Ministério Público, pelo assistente do Ministério Público (se houver) e pela defesa que digam respeito ao mérito propriamente dito (relativas ao fato, à autoria, à punibilidade, à licitude etc.), sejam de natureza estritamente processual ou procedimental (como as nulidades, competência, pressupostos processuais etc.).

Nula, portanto, será a decisão que apenas citar um mero precedente judicial ou mesmo um enunciado sumular como causa de decidir, sendo necessário que, expressamente, justifique-se a pertinência daquele ou deste ao caso penal que está se julgando. A propósito, diga-se o mesmo, e com muito mais razão, sobre aqueles conhecidos enunciados que, vez por outra, são divulgados a partir de encontros de magistrados e membros Ministério Público.[6]

O mesmo se diga, a fortiori, a respeito da chamada fundamentação per retationem, “quando o juiz, ao invés de dar a sua motivação e as suas razões,limita-se a repetir os argumentos alheios, quando se restringe a fazer uma mera remissão ou referência aos argumentos alheios.”[7]

Portanto, como já foi consignado, desde um ponto de vista político, a motivação das decisões judiciais cumpre um papel fundamental para legitimar a própria função jurisdicional, pois permite que haja uma transparência das decisões judiciais, bem como um democrático controle por parte dos jurisdicionados, sejam (imediatamente) as partes no processo, seja o cidadão. Neste sentido, Julio Maier acentua que “el control público de la sentencia judicial, significa, políticamente, otro mecanismo que procura lograr la independencia judicial a través de la crítica popular, incluida la prensa, en un Estado democrático.”[8]

Assim, dispositivos legais como este novo parágrafo 2º, do artigo 315, são importantes para que se crie uma cultura no sentido de se exigir no processo penal uma motivação idônea — e não algo meramente decorativo — para todas as decisões judiciais. Afinal, “o juiz recebe do povo, através da Constituição, a legitimação formal de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas. Essa legitimação deve ser permanentemente complementada pelo povo, o que só ocorre quando os juízes estão cumprindo seu papel constitucional, protegendo eficazmente os direitos e decidindo com justiça. Além de tudo, é o povo, de quem ele é delegado, quem remunera o trabalho do juiz, o que acentua a sua condição de agente do povo.”[9]

Para concluir, uma última observação: o dever de motivar a decisão judicial, previsto no 93, IX, da Constituição Federal corresponde, rigorosamente, e também por um imperativo constitucional, ao dever do Ministério Público de fundamentar adequadamente os seus pronunciamentos e pareceres, sejam judiciais, sejam administrativos, nos termos do artigo 315, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal (mutatis mutandis). Aqui, lembra-se de dois dispositivos constitucionais bem claros, a saber: artigo 129, VIII (parte final) e o seu parágrafo 4º, este último com a redação determinada pela Emenda Constitucional  45/2004.

[1] “A garantia constitucional estatuída no artigo 93, IX, da Constituição Federal é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito e, por outro, é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa. A decisão judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do arbítrio do julgador, daí a necessidade da sua apropriada fundamentação.” (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 540.995).

[2] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón – Teoría del garantismo penal, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. Edição, 1998, p. 547.

[3] GOMES FILHO, Antonio Magalhães, A motivação das decisões penais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, páginas 79, 80 e 95.

[4] CANTÓN,Fernando Díaz, La motivación de la sentencia penal y otros estudios, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2005, p. 107.

[5] A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, julgando o pedido de Habeas Corpus 90.509, decidiu anular o recebimento de uma denúncia, e os atos que lhe foram subsequentes, sob o argumento de que, “embora não se exija fundamentação exaustiva quando o juízo afasta argumentos de resposta à acusação, é necessário que o ato seja minimamente motivado, permitindo ao acusado conhecer os elementos que levaram o juiz a decidir pelo prosseguimento da ação penal.” Para o relator do processo, ministro Antonio Saldanha Palheiro, no caso concreto, “o juiz limitou-se a negar a pretensão do acusado, de forma genérica — e em decisão padronizada, inclusive com a utilização de parênteses na decisão —, sem a mínima manifestação acerca das teses defensivas.”

[6] Veja-se, por todos: https://www.amb.com.br/fonaje/?p=32 e http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Assessoria_Juridica/sumulas_de_entendimento, acessados em 16 de fevereiro de 2020.

[7] LOPES JR., Aury e MORAES, Alexandre de, disponível aqui: https://www.conjur.com.br/2019-set-13/voce-sabe-fundamentacao-per-relationem, acessado em 14 de setembro de 2019. Para os autores, este tipo de fundamentação, “no processo penal, manifesta-se pela simples remissão ou transcrição por parte do julgador, ao alegado pelo Ministério Público. Sim, porque não há noticias de fundamentação per relationem dos argumentos defensivos. A defesa, como regra, não tem essa legitimidade toda, ao contrário do MP, cuja íntima relação e interação com os julgadores já faz parte da tradição histórica do primitivo processo penal brasileiro, agudizando ainda mais a diferença de tratamento. Então o julgador, ao invés de dar conta do seu dever de fundamentar, adota os argumentos alheios, um recorta e cola. Inacreditavelmente, os tribunais superiores foram coniventes com essa prática vergonhosa.” Eles têm toda a razão!

[8] MAIER, Julio, Antología – El Proceso Penal Contemporáneo, Peru: Palestra Editores, 2008, p. 750.

[9] DALARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juízes, São Paulo: Saraiva, 2ª. edição, 2002, páginas 89/90.

 é procurador de Justiça e Professor de Direito Processual Penal da faculdade de direito da Universidade Federal Salvador (Unifacs).

Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2020, 7h03

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