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O princípio da proporcionalidade socioambiental

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O caráter dinâmico e aberto do Direito, inerente a uma sociedade democrática e pluralista, exige do julgador contemporâneo o emprego do princípio da proporcionalidade para deslindar as antinomias entre as normas jurídicas e preservar a unidade e coerência do sistema.[1]

Pode ser entendido como parte de um movimento contrário ao formalismo oitocentista, inerente à necessidade de proteger os direitos humanos em face dos poderes do Estado,[2] e indica a “existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo”.[3]

A origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade estão relacionados com as garantias do devido processo legal do Direito anglo-saxão e com as decisões do Tribunal Constitucional alemão, e consistiram, no escólio de Barroso, em duas grandes fases: a primeira, de caráter estritamente processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substantivo (substantive due process).

A primeira versão refere-se à exigência de igualdade perante a lei e está relacionada à “garantia voltada para a regularidade do processo penal, depois estendida ao processo civil e ao processo administrativo. Seu campo de incidência recaía notadamente no direito ao contraditório e à ampla defesa”. A acepção substantiva ou material, prossegue Barroso, marcou um “impulso de ascensão do Judiciário”, de modo que, por meio do devido processo legal, “abriu-se um amplo espaço de exame do mérito dos atos do Poder Público, com a redefinição da noção de discricionariedade”.

A cláusula enseja, assim, a “verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins. Somente presentes essas condições poder-se-á admitir a limitação a algum direito individual”.[4]

É possível falar na existência de três elementos do princípio da proporcionalidade, assim resumidos:

(a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meios menos gravosos para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.[5]

Pertinente referir, ademais, a clássica concepção de Aharon Barak, que introduz um quarto componente[6] da proporcionalidade: a identificação do “propósito adequado” (proper purpose) a justificar a limitação a um direito constitucional. No campo do Direito Ambiental, esse elemento pode ser identificado como “legitimidade intertemporal”, no sentido de que o “teste de proporcionalidade de ação (ou abstenção) de indivíduos, organizações e do próprio Poder Público requer, primeiramente, que se verifique se determinada intervenção atende aos objetivos do desenvolvimento sustentável”.[7]

A aplicação tradicional do princípio remonta ao âmbito do poder de polícia,[8] sobretudo para coibir atos estatais que representem gravames desnecessários à consecução das finalidades da atuação estatal, ou, parafraseando Jellinek, para que a polícia não utilize canhões para abater pardais.[9] Por outro lado, o princípio da proporcionalidade deve ser empregado não apenas como proibição de excesso por parte do Estado, mas também como vedação de proteção deficiente. Para Canaris, é mister diferenciar entre a função dos direitos fundamentais como imperativos de tutela e como proibições de intervenção. Aquela envolve a problemática da omissão do Estado e se pretende garantir que a proteção satisfaça às exigências mínimas na sua eficiência. Ao legislador se confere certa liberdade de conformação; contudo, existem limites para aquém dos quais ocorre uma violação da proibição de insuficiência.[10]

Pode ser considerado como corolário da proporcionalidade na vertente da vedação de proteção insuficiente o princípio da “obrigatoriedade da intervenção do Poder Público”, conforme consta na Declaração de Estocolmo de 1972 nos seguintes termos: “Deve ser confiada às instituições nacionais competentes a tarefa de planificar, administrar e controlar a utilização dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente”. Igualmente, a Declaração do Rio de 1992, no seu Princípio 11, prevê: “Os Estados deverão promulgar leis eficazes sobre o meio ambiente”. Como refere Machado:

O Poder Público passa a figurar não como proprietário dos bens ambientais — águas, ar e solo, fauna e florestas, patrimônio histórico — mas como um gestor ou gerente que administra bens que não são dele e, por isso, deve explicar convincentemente a sua gestão. A aceitação dessa concepção jurídica vai conduzir o Poder Público a ter que prestar contas sobre a utilização dos “bens de uso comum do povo”.[11]

Referido princípio está calcado em novas ideias de gerenciamento ambiental[12], como eficiência, democracia, prestação de contas e, de modo mais abrangente, governança. Na visão de Milaré, é adequado falar-se no princípio da “natureza pública da proteção ambiental”, o qual “decorre da previsão legal que considera o meio ambiente um valor a ser necessariamente assegurado e protegido para uso de todos” e mantém “estreita vinculação com o princípio geral, de Direito Público, da primazia do interesse público, e também com o princípio de Direito Administrativo da indisponibilidade do interesse público”.[13]

Outrossim, segundo o mesmo autor, o princípio do controle do poluidor pelo Poder Público resulta das “atribuições e intervenções do Poder Público necessárias à manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais, com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente”, bem como do previsto no art. 23, inc. VI da Carta da República, que “estabelece a solidariedade de todos os entes do Poder Público para a proteção do meio ambiente e o combate de todas as formas de poluição”. Este princípio se concretiza pelo desempenho do poder de polícia e da composição de interesses do Poder Público com os agentes poluidores, de molde a estabelecer ajustamentos de conduta que levem à cessação das atividades nocivas.

Em caso de omissão indevida, pode ser exigida do Estado, inclusive judicialmente, a implementação positiva de medidas adequadas à proteção e à preservação do meio ambiente e à recuperação de eventuais danos ambientais. Esse preceito fundamenta, v.g.: a) a admissão do controle judicial de políticas públicas ambientais, como a determinação judicial para o Poder Público fazer obras para impedir a poluição de um rio;[14] b) a determinação ao Poder Público para elaboração de plano de manejo e gestão de unidade de conservação, quando constatada inércia configuradora de violação do dever fundamental de proteção do meio ambiente;[15] e c) a responsabilidade objetiva de todos os entes federativos por omissão do dever de fiscalização ambiental.[16]

Cabe mencionar, por fim, a abordagem de Gerd Winter a respeito da "ecoproporcionalidade". Para o professor alemão, é necessário ir além da "socioproporcionalidade", cuja presença foi erigida como essencial para justificar a intervenção do Estado na esfera dos indivíduos. O jurista adota, portanto, a concepção de "ecopropocionalidade", pela qual a intervenção humana na natureza deve ser proporcional  em seus três aspectos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.[17] Em tempos de Laudato Sì, da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável (e os seus 17 ODS - Objetivos do Desenvolvimento Sustentável), do Acordo de Paris, das greves globais de Greta Thunberg e, mais recentemente, do Relatório de Riscos Globais 2020 do Fórum Econômico Mundial de Davos [18] - no sentido da necessidade da adoção de uma economia sustentável e atenta ao aquecimento global – a concepção "ecoproporcional" de Winter parece não apenas ser a mais adequada, mas a mais responsável ambientalmente e, ainda, a única possível dentro de uma perspectiva intergeracional.

[1] MOREIRA, Rafael Martins Costa. Direito Administrativo e Sustentabilidade: o novo controle judicial da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 93.

[2] Barak enfatiza a função da proporcionalidade como movimento contrário ao formalismo (counter-formalism) (BARAK, Aharon. Proportionality. Trad. Doron Kalir. New York: Cambridge University Press, 2012. p. 177).

[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 392-3.

[4] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 219-20.

[5] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 229.

[6] BARAK, Aharon. Proportionality. Trad. Doron Kalir. New York: Cambridge University Press, 2012. p. 131.

[7] FREITAS, Juarez; MOREIRA, Rafael Martins Costa. Sustentabilidade e proporcionalidade: proposta de inserção do critério de legitimidade intertemporal. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 20, n. 108, p. 15-39, mar./abr. 2018, p. 34. Sobre o princípio constitucional do desenvolvimento sustentável como dever e direito fundamental, consultar: WEDY, Gabriel. Desenvolvimento sustentável na era das mudanças climáticas: um direito fundamental. São Paulo: Editora Saraiva, 2018.

[8] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 229.

[9] MOREIRA, Rafael Martins Costa. Direito Administrativo e Sustentabilidade: o novo controle judicial da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 96.

[10] CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. trad. SARLET, Ingo Wolfgang; PINTO, Paulo Mota. Coimbra: Almedina, 2012. p. 65, 115-9, 138-9.

[11] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 137-138.

[12] Para uma visão mais aprofundada do princípio da proporcionalidade ambiental, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, ver: WEDY, Gabriel; MOREIRA, Rafael Martins Costa. Manual de Direito Ambiental: de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2019.

[13] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 260-261.

[14] STF, 1ª T., RE 417408 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2012, DJ 25.04.2012.

[15] STJ, 2ª T., REsp 1163524/SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 05.05.2011, DJe 12.05.2011.

[16] STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1417023/PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18.08.2015, DJe 25.08.2015.

[17] WINTER, Gerd. Ecological Proportionality: an emerging principle of law for nature? In: VOIGT, Christina (Ed.). Rule of Law for Nature: new dimensions and ideas in environmental law. New York: Cambridge University Press, 2013, p. 111-129.

[18] De acordo com o Global Risks Report, em 2018 os desastres naturais causaram um prejuízo global de US$ 165 bilhões de dólares. WORLD ECONOMIC FORUM. Global Risks Report 2020. Disponível em: http://reports.weforum.org/global-risks-report-2020/chapter-one-risks-landscape/. Acesso em: 06.02.2020

 é juiz federal, professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e na Escola Superior da Magistratura Federal (Esmafe), pós-doutor em Direito e visiting scholar na Columbia Law School no Sabin Center for Climate Change Law e professor visitante na Universität Heidelberg- Instituts für deutsches und europäisches Verwaltungsrecht. Foi presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (2010-2012) e da Associação dos Juízes Federais do Rio Grande do Sul (2008-2010) e representante da magistratura federal no Conselho da Justiça Federal (2010-2012) e no Conselho do Prêmio Innovare (2010-2012). Autor de diversos artigos jurídicos no Brasil e no exterior e de livros, entre os quais, "Desenvolvimento Sustentável na Era das Mudanças Climáticas: um direito fundamental".

Revista Consultor Jurídico, 8 de fevereiro de 2020, 8h00

Comentários de leitores

1 comentário

Conhecimentos Incertos

Pedro G. Franzon (Oficial da Aeronáutica)

Gerd Winter, em artigo de 2013, disse, também, que esse Princípio da Proporcionalidade “Foi desenvolvido para ...garantir que o Poder Público, ao intervir ..., o faça sob certas pré-condições, a saber: - o objetivo...deve ser justificável; ...insubstituível por qualquer medida alternativa...menos intrusiva a direitos individuais...”. Penso que Gerd, aí, se preocupa com o indivíduo, afastando a tutela estatal a qualquer preço ou a cognição inconsequente de qualquer juízo. (proporcionalidade sócio-lógica). Mas ele vai além. Infere que “o Princípio da Precaução é construído para significar que a maioria dos limites ambientais baseia-se em conhecimentos incertos...”. “Precaução é, portanto, uma posição contingente daqueles que perderam o jogo.” “Precaução é uma questão política antes que de cognição.” http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/422/362
Dr. Wedy sobre a bula papal - Laudato Si - já comentei no seu artigo “O Papa Francisco, a magistratura e a declaração de Roma” - 22/06/2019. O comentário continua válido e repeti-lo seria cansativo para os leitores do Consultor Jurídico. Sobre a Agenda 2030 da ONU, lamento informar que isso é puro nonsense para não dizer charlatanice. Abreviando os comentários, convido os leitores do CJ e o douto juiz para deliberarem, após ouvirem a aula de um filósofo sobre o tema, no endereço: https://www.youtube.com/watch?v=PA6Lczw9fUE. Sobre Greta Thumberg, lamento que se explore a inocência uma criança sobre um tema que ela desconhece. Vejam em: https://www.youtube.com/watch?v=fpxJzwd3auc .

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