Fundos da infância e do idoso de SC são "ornitorrinco tributário"

Em linhas gerais, o estado tem como propósito condicionar a concessão de benefícios fiscais de ICMS à exigência de depósitos (trata-se, portanto, de “redução indireta” dos benefícios fiscais), denominados de contribuições ou doações na legislação. E a base de cálculo destas “contribuições” é o valor do IRPJ recolhido pela empresa (o depósito será um percentual do valor recolhido a título de IRPJ).

Note-se que, apesar de ser um “redutor de benefícios fiscais”, não se trata da instituição do Fundo de Equilíbrio Fiscal (Feef), cuja autorização foi dada pelo Convênio Confaz 42/16. É que, no Feef, os estados estão autorizados a exigirem dos contribuintes beneficiados com incentivos fiscais o montante de 10% do valor da diferença do ICMS não recolhido em razão dos benefícios fiscais. Ou seja, a apuração do Feef é feita levando-se em consideração a base de cálculo do ICMS, razão pela qual o depósito a tal fundo não passa de um mero adicional do imposto estadual.

A análise das características das “contribuições” ao FIA e ao FEI nos leva a concluir que se trata de um verdadeiro “ornitorrinco” tributário.

Isso porque, tal qual o animal citado (que bota ovo, tem bico e patas semelhantes aos dos patos, mas é mamífero), os pagamentos ao Fundo da Infância e da Adolescência e ao Fundo Estadual do Idoso têm destinação de receita típica das contribuições (tributo do qual os estados não tem competência), serão exigidos dos contribuintes que usufruírem de benefício fiscal de ICMS (ou seja, o fato gerador é do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal), e serão calculados a partir do valor do imposto de renda devido pelos contribuintes optantes pelo lucro real (base de cálculo do IRPJ).

Apesar de terem inegável natureza tributária — afinal, tratam-se de prestação pecuniária compulsória instituída em lei não decorrente de ato ilícito (artigo 3º do CTN) —, a identificação de qual é a espécie tributária das exações é tormentosa.

A lei as denomina de “contribuição”, mas embora o nomen juris não seja definitivo para a análise da natureza jurídica da exação, de fato o tributo catarinense guarda uma das notas fundamentais dessa espécie tributária, que é a destinação específica da receita arrecadada. No entanto, falta às contribuições ao FIA e ao FEI uma outra característica relevante da contribuição como espécie tributária, que é a referibilidade. A rigor, somente podem ser chamados a pagar verdadeiras contribuições aqueles contribuintes que, de algum modo, se relacionem direta ou indiretamente com a finalidade financiada pelo tributo. No caso do FIA e do FEI, o tributo será exigido de qualquer contribuinte, bastando que ele goze de benefícios fiscais de ICMS e recolha o IRPJ pela modalidade do lucro real. Logo, não há nenhum traço de referibilidade no tributo, o que impede a sua caracterização como uma verdadeira “contribuição”.

Mas, ainda que venha a ser entendida como “contribuição”, o tributo será inconstitucional, pois apenas a União tem competência para instituir esta espécie tributária, nos termos do artigo 149 da Constituição[2].

Se forem tomadas como um “adicional do ICMS”, haverá também diversas ilegalidades/inconstitucionalidades.

Primeiro porque o fato gerador deste “ICMS” é absolutamente estranho, pois, para ser exigido, o contribuinte: 1) deverá praticar operações de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços (comunicação e transporte) — ou seja, fato gerador do ICMS; 2) deverá usufruir de benefícios fiscais de ICMS; e 3) também deverá auferir lucro tributável nos termos das leis do IRPJ — fato gerador do IPRJ (o tributo cobrado será um percentual do IRPJ dos contribuintes optantes pelo lucro real).

Como se nota, para exigir esta “contribuição estadual”, a lei invade a competência da União para tributar a renda (artigo 153, III, da Constituição), pois exige dos contribuintes catarinenses um percentual de riqueza tributável — lucro –—reservado à União. E a invasão de competência é tamanha que a lei estadual ainda chega a dispor sobre a forma como o contribuinte deverá apurar o IRPJ nos casos de pagamento de estimativa mensal, impondo-lhe novas obrigações acessórias[3].

Outrossim, a base de cálculo do tributo — o valor do IR a ser pago pelas empresas optantes do lucro real — não guarda a necessária correspondência com o fato gerador “circulação de mercadoria e prestação de serviço” correspondente ao ICMS.

Segundo porque, sendo ICMS (e não poderia ser outra coisa, pois, como já dito, os estados não podem instituir contribuições), então haverá violação ao artigo 167, IV, da Constituição, que veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Por outro lado, caso seja tratado como um “mero redutor de benefício fiscal de ICMS”, a exigência violará ainda o artigo 178 do CTN, nos casos em que os benefícios fiscais tenham sido concedidos por prazo certo e sob condições onerosas.

Em qualquer hipótese, a exação será inconstitucional também por violação ao princípio da isonomia previsto no artigo 150, II, da Constituição, vez que é imposta apenas às empresas optantes do regime do lucro real, não havendo nenhum racional que justifique a seleção de somente esta parcela de contribuintes para o financiamento do FIA e do FEI.

Apesar de a lei ainda carecer de regulamentação, há ainda uma última inconstitucionalidade: a lei estabelece que seus efeitos começarão a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2020, em afronta ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “c”, da Constituição).

Por fim, destaca-se ainda a curiosa disposição legal que estabelece que qualquer valor recolhido a maior aos fundos será interpretado pelo estado como uma “doação espontânea” (liberalidade), com o que se busca impedir a possibilidade de repetição de indébito. A nosso ver, a normatividade desse dispositivo é vazia, pois qualquer valor pago a título de tributo além daquele estabelecido em lei tem natureza de indébito, que pode e deve ser devolvido ao contribuinte.

Como se vê, são muitas as inconstitucionalidades do “tributo” instituído pelo estado de Santa Catarina, motivo pelo qual os contribuintes atingidos pela exação podem e devem buscar a proteção judicial para afastar a sua exigência.

Notas:
[1] Veja-se os dispositivos da Lei 17.878/19:

“Art. 8º As pessoas jurídicas de direito privado que obtiverem benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, mediante concessão de tratamento tributário diferenciado, contribuirão com o Fundo para a Infância e Adolescência do Estado de Santa Catarina (FIA), o Fundo Estadual do Idoso (FEI-SC) ou fundos equivalentes instituídos por Municípios catarinenses, na forma do art. 260 da Lei federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e do art. 3º da Lei federal nº 12.213, de 20 de janeiro de 2010.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput aos benefícios fiscais que forem reinstituídos na forma prevista da Lei Complementar federal nº 160, de 7 de agosto de 2017.

§ 2º As contribuições previstas no caput :

I – corresponderão a 2% (dois por cento) do valor do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) devido, sendo 1% (um por cento) destinado ao FIA e 1% (um por cento) ao FEI-SC ou a fundos equivalentes instituídos por Municípios catarinenses;

II – deverão ser doadas no mesmo período de recolhimento do IRPJ que serviu de base do cálculo de que trata o inciso I deste parágrafo, em conformidade ao cronograma de recolhimento por apuração ao final do trimestre e/ou do ano, nos termos do regulamento; e

III – serão obrigatórias apenas para empresas que optarem pela apuração do IRPJ com base no lucro real.

§ 3º A não realização da contribuição prevista neste artigo implica a suspensão do tratamento tributário diferenciado concedido a partir da data em que ela deveria ter sido realizada.

§ 4º Na hipótese do § 3º, a regularização da contribuição antes do início de qualquer medida de fiscalização reestabelecerá a aplicação do tratamento tributário diferenciado com efeitos retroativos, desde o início da suspensão.

§ 5º Caberá à regulamentação desta Lei dispor sobre a contribuição devida na forma deste artigo por empresa estabelecida em mais de uma Unidade da Federação.

§ 6º A pessoa jurídica de direito privado que apurar anualmente o IRPJ com base no lucro real por estimativa mensal deverá providenciar, para fins do disposto neste artigo, quando do respectivo ajuste, a suplementação de sua contribuição referente à diferença a maior verificada entre o lucro real e o estimado, quando for o caso.

§ 7º Será considerado mera liberalidade por parte do doador o fato de a contribuição ocorrer em percentual superior ao previsto n o § 2º.”

[2] As únicas contribuições que os Estados podem instituir são para o custeio da previdência de seus servidores (art. 149, §1º da CF/88).

[3] Lei 17.878/19: “Art. 8º § 6º A pessoa jurídica de direito privado que apurar anualmente o IRPJ com base no lucro real por estimativa mensal deverá providenciar, para fins do disposto neste artigo, quando do respectivo ajuste, a suplementação de sua contribuição referente à diferença a maior verificada entre o lucro real e o estimado, quando for o caso.”