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Fundos da infância e do idoso de SC são "ornitorrinco tributário"

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Ao apagar das luzes de 2019, o estado de Santa Catarina criou um novo e curioso tributo, por meio da Lei 17.878/19, que — entre diversas alterações em leis estaduais — modificou a Lei 17.762/2019 para instituir o Fundo da Infância e Adolescência (FIA) e o Fundo Estadual do Idoso (FEI). Os Fundos serão de contribuição obrigatória por todas as empresas que pleitearem benefício fiscal a partir da vigência da referida lei (afinal, o caput do artigo 8º dispõe que “as pessoas jurídicas de direito privado que obtiverem benefícios fiscais (...)”) e tenham optado pelo regime de lucro real no IRPJ[1].

Em linhas gerais, o estado tem como propósito condicionar a concessão de benefícios fiscais de ICMS à exigência de depósitos (trata-se, portanto, de “redução indireta” dos benefícios fiscais), denominados de contribuições ou doações na legislação. E a base de cálculo destas “contribuições” é o valor do IRPJ recolhido pela empresa (o depósito será um percentual do valor recolhido a título de IRPJ).

Note-se que, apesar de ser um “redutor de benefícios fiscais”, não se trata da instituição do Fundo de Equilíbrio Fiscal (Feef), cuja autorização foi dada pelo Convênio Confaz 42/16. É que, no Feef, os estados estão autorizados a exigirem dos contribuintes beneficiados com incentivos fiscais o montante de 10% do valor da diferença do ICMS não recolhido em razão dos benefícios fiscais. Ou seja, a apuração do Feef é feita levando-se em consideração a base de cálculo do ICMS, razão pela qual o depósito a tal fundo não passa de um mero adicional do imposto estadual.

A análise das características das “contribuições” ao FIA e ao FEI nos leva a concluir que se trata de um verdadeiro “ornitorrinco” tributário.

Isso porque, tal qual o animal citado (que bota ovo, tem bico e patas semelhantes aos dos patos, mas é mamífero), os pagamentos ao Fundo da Infância e da Adolescência e ao Fundo Estadual do Idoso têm destinação de receita típica das contribuições (tributo do qual os estados não tem competência), serão exigidos dos contribuintes que usufruírem de benefício fiscal de ICMS (ou seja, o fato gerador é do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal), e serão calculados a partir do valor do imposto de renda devido pelos contribuintes optantes pelo lucro real (base de cálculo do IRPJ).

Apesar de terem inegável natureza tributária — afinal, tratam-se de prestação pecuniária compulsória instituída em lei não decorrente de ato ilícito (artigo 3º do CTN) —, a identificação de qual é a espécie tributária das exações é tormentosa.

A lei as denomina de “contribuição”, mas embora o nomen juris não seja definitivo para a análise da natureza jurídica da exação, de fato o tributo catarinense guarda uma das notas fundamentais dessa espécie tributária, que é a destinação específica da receita arrecadada. No entanto, falta às contribuições ao FIA e ao FEI uma outra característica relevante da contribuição como espécie tributária, que é a referibilidade. A rigor, somente podem ser chamados a pagar verdadeiras contribuições aqueles contribuintes que, de algum modo, se relacionem direta ou indiretamente com a finalidade financiada pelo tributo. No caso do FIA e do FEI, o tributo será exigido de qualquer contribuinte, bastando que ele goze de benefícios fiscais de ICMS e recolha o IRPJ pela modalidade do lucro real. Logo, não há nenhum traço de referibilidade no tributo, o que impede a sua caracterização como uma verdadeira “contribuição”.

Mas, ainda que venha a ser entendida como “contribuição”, o tributo será inconstitucional, pois apenas a União tem competência para instituir esta espécie tributária, nos termos do artigo 149 da Constituição[2].

Se forem tomadas como um “adicional do ICMS”, haverá também diversas ilegalidades/inconstitucionalidades.

Primeiro porque o fato gerador deste “ICMS” é absolutamente estranho, pois, para ser exigido, o contribuinte: 1) deverá praticar operações de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços (comunicação e transporte) — ou seja, fato gerador do ICMS; 2) deverá usufruir de benefícios fiscais de ICMS; e 3) também deverá auferir lucro tributável nos termos das leis do IRPJ — fato gerador do IPRJ (o tributo cobrado será um percentual do IRPJ dos contribuintes optantes pelo lucro real).

Como se nota, para exigir esta “contribuição estadual”, a lei invade a competência da União para tributar a renda (artigo 153, III, da Constituição), pois exige dos contribuintes catarinenses um percentual de riqueza tributável — lucro –—reservado à União. E a invasão de competência é tamanha que a lei estadual ainda chega a dispor sobre a forma como o contribuinte deverá apurar o IRPJ nos casos de pagamento de estimativa mensal, impondo-lhe novas obrigações acessórias[3].

Outrossim, a base de cálculo do tributo — o valor do IR a ser pago pelas empresas optantes do lucro real — não guarda a necessária correspondência com o fato gerador “circulação de mercadoria e prestação de serviço” correspondente ao ICMS.

Segundo porque, sendo ICMS (e não poderia ser outra coisa, pois, como já dito, os estados não podem instituir contribuições), então haverá violação ao artigo 167, IV, da Constituição, que veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Por outro lado, caso seja tratado como um “mero redutor de benefício fiscal de ICMS”, a exigência violará ainda o artigo 178 do CTN, nos casos em que os benefícios fiscais tenham sido concedidos por prazo certo e sob condições onerosas.

Em qualquer hipótese, a exação será inconstitucional também por violação ao princípio da isonomia previsto no artigo 150, II, da Constituição, vez que é imposta apenas às empresas optantes do regime do lucro real, não havendo nenhum racional que justifique a seleção de somente esta parcela de contribuintes para o financiamento do FIA e do FEI.

Apesar de a lei ainda carecer de regulamentação, há ainda uma última inconstitucionalidade: a lei estabelece que seus efeitos começarão a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2020, em afronta ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “c”, da Constituição).

Por fim, destaca-se ainda a curiosa disposição legal que estabelece que qualquer valor recolhido a maior aos fundos será interpretado pelo estado como uma “doação espontânea” (liberalidade), com o que se busca impedir a possibilidade de repetição de indébito. A nosso ver, a normatividade desse dispositivo é vazia, pois qualquer valor pago a título de tributo além daquele estabelecido em lei tem natureza de indébito, que pode e deve ser devolvido ao contribuinte.

Como se vê, são muitas as inconstitucionalidades do “tributo” instituído pelo estado de Santa Catarina, motivo pelo qual os contribuintes atingidos pela exação podem e devem buscar a proteção judicial para afastar a sua exigência.

Notas:
[1] Veja-se os dispositivos da Lei 17.878/19:

“Art. 8º As pessoas jurídicas de direito privado que obtiverem benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, mediante concessão de tratamento tributário diferenciado, contribuirão com o Fundo para a Infância e Adolescência do Estado de Santa Catarina (FIA), o Fundo Estadual do Idoso (FEI-SC) ou fundos equivalentes instituídos por Municípios catarinenses, na forma do art. 260 da Lei federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e do art. 3º da Lei federal nº 12.213, de 20 de janeiro de 2010.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput aos benefícios fiscais que forem reinstituídos na forma prevista da Lei Complementar federal nº 160, de 7 de agosto de 2017.

§ 2º As contribuições previstas no caput :

I - corresponderão a 2% (dois por cento) do valor do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) devido, sendo 1% (um por cento) destinado ao FIA e 1% (um por cento) ao FEI-SC ou a fundos equivalentes instituídos por Municípios catarinenses;

II - deverão ser doadas no mesmo período de recolhimento do IRPJ que serviu de base do cálculo de que trata o inciso I deste parágrafo, em conformidade ao cronograma de recolhimento por apuração ao final do trimestre e/ou do ano, nos termos do regulamento; e

III - serão obrigatórias apenas para empresas que optarem pela apuração do IRPJ com base no lucro real.

§ 3º A não realização da contribuição prevista neste artigo implica a suspensão do tratamento tributário diferenciado concedido a partir da data em que ela deveria ter sido realizada.

§ 4º Na hipótese do § 3º, a regularização da contribuição antes do início de qualquer medida de fiscalização reestabelecerá a aplicação do tratamento tributário diferenciado com efeitos retroativos, desde o início da suspensão.

§ 5º Caberá à regulamentação desta Lei dispor sobre a contribuição devida na forma deste artigo por empresa estabelecida em mais de uma Unidade da Federação.

§ 6º A pessoa jurídica de direito privado que apurar anualmente o IRPJ com base no lucro real por estimativa mensal deverá providenciar, para fins do disposto neste artigo, quando do respectivo ajuste, a suplementação de sua contribuição referente à diferença a maior verificada entre o lucro real e o estimado, quando for o caso.

§ 7º Será considerado mera liberalidade por parte do doador o fato de a contribuição ocorrer em percentual superior ao previsto n o § 2º.”

[2] As únicas contribuições que os Estados podem instituir são para o custeio da previdência de seus servidores (art. 149, §1º da CF/88).

[3] Lei 17.878/19: “Art. 8º § 6º A pessoa jurídica de direito privado que apurar anualmente o IRPJ com base no lucro real por estimativa mensal deverá providenciar, para fins do disposto neste artigo, quando do respectivo ajuste, a suplementação de sua contribuição referente à diferença a maior verificada entre o lucro real e o estimado, quando for o caso.”

 é advogado tributarista, sócio do Maneira Advogados e membro da Academia Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).

 é advogada tributarista do escritório Maneira Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 5 de fevereiro de 2020, 6h01

Comentários de leitores

2 comentários

Não se trata de tributo -

Vitor Mário (Advogado Autônomo - Tributária)

A exposição é muito rica do ponto de vista técnico, porém há pontos de dúvida em relação a conclusão no sentido "Apesar de terem inegável natureza tributária (...)". O elemento da compulsoriedade, necessário para a caracterização da natureza tributária, não parece presente na hipótese. Trata-se de condição para o gozo de um benefício fiscal. O contribuinte pode optar por pleitear o benefício sob a condição do pagamento dos valores em questão. Não há compulsoriedade uma vez que o pagamento é facultativo. O contribuinte visa à um benefício, que para o seu gozo é necessário o cumprimento de uma condição, no caso pecuniária. Essa questão é determinante. A partir desse norte torna-se claro não se tratar de tributo. Nessa linha, parece, também equivocada a conclusão sobre o hipotético fato gerador assim registrada no texto: "o fato gerador é do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal". Veja-se que o próprio texto consigna que os pagamentos serão exigidos "dos contribuintes que usufruírem de benefício fiscal de ICMS". A se considerar a existência de um fato gerador, o que não concordamos, ele seria o gozo do benefício fiscal de ICMS e não a circulação de mercadorias conforme restou consignado. A relação jurídico tributária configura uma obrigação legal com a imposição de um dever para o contribuinte sujeito passivo. O descumprimento do dever configura uma ilicitude, hipótese de incidência da norma sancionadora (multa). No caso em tela, o não pagamento dos valores destinados aos fundos resulta na impossibilidade de utilização do benefício, não há ilícito sancionável, o que confirma a hipótese de não se tratar de tributo.

Destinação social a custo ZERO

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

O art. 260 da Lei Federal 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) determina:
"Art. 260. Os contribuintes poderão efetuar doações aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional, distrital, estaduais ou municipais, devidamente comprovadas, sendo essas integralmente deduzidas do imposto de renda, obedecidos os seguintes limites:
"I – 1% (um por cento) do imposto sobre a renda devido apurado pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real; e
"[...]".
Já o art. 3º da Lei Federal 12.213/10 estabelece:
"Art. 3º A pessoa jurídica poderá deduzir do imposto de renda devido, em cada período de apuração, o total das doações feitas aos Fundos Nacional, Estaduais ou Municipais do Idoso devidamente comprovadas, vedada a dedução como despesa operacional.
"Parágrafo único. A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá ultrapassar 1% (um por cento) do imposto devido."
Ou seja, a sociedade empresária ganha incentivo fiscal do Estado (paga menos ou nada de ICMS) e lhe é exigido, apenas e exclusivamente, que destine 2% do que deve de IRPJ a Fundos Estadual e/ou Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e a Fundos Estadual e/ou Municipais do Idoso, valores esses que são considerados IRPJ pago.
Traduzindo, nenhuma sociedade empresária que cumprir a nova Lei Estadual, se observar os percentuais previstos, terá nenhum centavo de prejuízo, mas estará destinando, em favor das crianças, adolescentes e idosos do Estado que lhe dá benefício fiscal (e/ou de seus Municípios), uma pequenina parcela do que teria que pagar de qualquer jeito de IRPJ.
Compreende-se quando há quem diga que, no Brasil, parece todos só querem direitos, mas nenhuma obrigação (nem que, como no caso, essa obrigação não lhes custe absolutamente nada).

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