Arquivamento do inquérito policial e controle ministerial, uma antiga proposta

Conforme ensina Jacinto Coutinho, seria possível identificar, em termos de legislação comparada, três principais modelos de controle quanto à legitimidade do arquivamento da investigação preliminar: a) sistema jurisdicional (ex.: Itália – artigo 74 do CPP de 1930 e artigo 409 do CPP de 1988); b) sistema hierárquico (ex.: Portugal – artigos 277 e 278 do CPP de 1987); c) sistema misto (ex.: México – artigos 254 e 258 do CPP de 2014).[1] 

No primeiro caso, caberá ao órgão jurisdicional decidir sobre o arquivamento (ou não) da investigação preliminar, normalmente a partir de requerimento formulado pelo Ministério Público. É o que prevê, v.g., o modelo italiano. Quando o representante ministerial entende que inexistem elementos para o exercício da ação processual penal, formula um pedido de arquivamento (“una richiesta di archiviazione”) que é submetido ao controle do juiz para as investigações preliminares (“giudice per le indagini preliminari”).[2] Ademais, segundo Paolo Tonini, o controle é, em regra, efetuado de plano (isto é, sem audiência), mas pode tornar-se complexo em dois casos: quando o juiz não acolhe o pedido ministerial de arquivamento ou quando há impugnação da vítima.[3]      

Já no sistema hierárquico, o controle sobre a decisão de arquivamento da investigação preliminar fica circunscrito ao próprio Ministério Público, sem qualquer interferência deliberativa do Poder Judiciário. A situação é resolvida por mecanismos de controle administrativo interno do MP com o estabelecimento de uma instância revisora, a qual, inclusive, pode ser acessada mediante recurso da vítima, tudo, por óbvio, conforme expressa disciplina legal. É o caso, por exemplo, do modelo português. Após o arquivamento do inquérito, por “despacho” fundamentado (artigo 97, nºs 3 e 5, do CPP[4]) do órgão ministerial (artigo 277 do CPP), caberá “intervenção hierárquica” (artigo 278 do CPP[5]).

Por fim, no sistema tanto o Ministério Público quanto o Poder Judiciário detêm poderes decisórios a respeito do arquivamento da investigação preliminar. Cada qual, no entanto, em um dada situação do caso penal sob apuração na etapa pré-processual. Frise-se, portanto, que não há uma espécie de legitimação concorrente entre os órgãos ministerial e judicial, mas sim hipóteses distintas de legitimidade conforme o momento específico do procedimento de arquivamento da investigação preliminar. Cita-se, como exemplo, a legislação mexicana. Isso porque, segundo o artigo 258 do CPP,[6] em não havendo impugnação da vítima ou ofendido, as deliberações ministeriais sobre as “formas de encerramento da investigação” (abstenção de investigar, arquivamento temporário, aplicação de um critério de oportunidade e o não exercício da ação penal) passariam ao largo do controle jurisdicional. O que, inclusive, objeto de crítica por parte da doutrina.[7]

Por aqui, estabelecia o Código de Processo Penal, antes da Lei n. 13.964/2019, que o arquivamento do inquérito policial apenas poderia ser determinado pela autoridade judicial e desde que houvesse requerimento devidamente fundamentado do órgão ministerial.[8] Tinha-se, portanto, um modelo complexo (ou misto) a envolver dois órgãos distintos para o arquivamento de um inquérito policial que versasse sobre caso penal de iniciativa processual penal pública. Em síntese: requerimento ministerial e decisão judicial.

Ademais, em face do pedido de arquivamento realizado por membro do ministério público, o juiz poderia, em regra, adotar duas posturas distintas: a) concordar com a solicitação ministerial e, por conseguinte, encerrar a persecução penal naquela etapa mediante arquivamento do caso; b) discordar do requerimento ministerial e, portanto, remeter o caso para análise da chefia do Ministério Público[9], nos termos da redação antiga do artigo 28 do CPP, o qual, por sua vez, teria as seguintes opções: b.1.) oferecer denúncia pessoalmente, caso entendesse haver justa causa processual penal (e demais elementos necessários à deflagração da ação penal); b.2.) designar outro órgão do Ministério Público para oferecer denúncia, caso entendesse reunidas todas as condições indispensáveis ao exercício da ação processual penal, porém não desejasse fazê-lo pessoalmente; b.3.) insistir no pedido de arquivamento do inquérito policial, o que vincularia a autoridade judicial (ou seja: o juiz seria obrigado a arquivar o caso); b.4.) requisitar novas diligências à autoridade policial responsável pela presidência do inquérito, as quais tidas como indispensáveis à devida análise da justa causa processual penal na espécie (anote-se que, concluídas as diligências, os autos retornariam para deliberação da chefia da instituição ministerial).   

O procedimento, contudo, foi alterado pela edição da Lei n. 13.964/2019, que excluiu do órgão judicial esse controle a respeito da deliberação ministerial de arquivamento do inquérito policial. Aliás, um reclame antigo de parcela considerável da doutrina, que via nessa sistemática o exercício de uma função judicial “anômala de caráter persecutório”,[10] com viés tipicamente inquisitório, na contramão do modelo constitucional acusatório de 1988.[11]

A nova sistemática, constante do artigo 28 do CPP, dispõe que que tanto a decisão quanto os procedimentos correlatos de notificação e revisão decorrentes do arquivamento do inquérito policial, com ou sem recurso da vítima, incumbem ao Ministério Público.[12] Não há mais qualquer interferência do órgão judicial.

Importante destacar que a ideia de um controle ministerial hierárquico para o arquivamento do inquérito policial já havia sido incluída em anteprojetos e projetos anteriores de reforma do Código de Processo Penal. É o que se via do anteprojeto originário de José Frederico Marques de 1970, bem como de sua versão revisada pela subcomissão coordenada por José Carlos Moreira Alves (artigo 267).

Aliás, sua disciplina constou expressamente nos arts. 259 e 260 do Projeto de Lei n. 633, de 1975, na versão encaminhada à época, pelo Poder Executivo, à Câmara dos Deputados. Nesse particular, vale reproduzir na íntegra o disposto no citado artigo 259, in verbis: “Se o órgão do Ministério público entender que não há fundamento razoável para propor a ação penal, determinará o arquivamento do inquérito policial. § 1º O arquivamento será suscintamente fundamentado, com remessa de cópia ao Conselho Superior do Ministério Público. § 2º Se o Conselho entender que deva ser proposta a ação penal, será designado outro órgão do Ministério Público para oferecer a denúncia. § 3º Até vinte dias após o arquivamento, o ofendido ou seu representante legal poderá recorrer ao Conselho Superior do Ministério Público, em petição fundamentada dirigida ao órgão recorrido, o qual, depois de mandar juntar-lhe os autos, determinará que sejam enviados ao Conselho”.

De modo semelhante, a matéria foi tratada pela comissão de juristas, criada em 2008, por ato do Senado Federal, responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. A proposta de mudança foi explicitada nos seguintes termos: “(…) retirou-se, e nem poderia ser diferente, o controle judicial do arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação. No particular, merece ser registrado que a modificação reconduz o juiz à sua independência, na medida em que se afasta a possibilidade de o Ministério Público, na aplicação do artigo 28 do atual Código, exercer juízo de superioridade hierárquica em relação ao magistrado. O controle do arquivamento passa a se realizar no âmbito exclusivo do Ministério Público, atribuindo-se à vítima legitimidade para o questionamento acerca da correção do arquivamento”.[13]

Nesse sentido, o teor dos artigos 37 e 38 do Projeto de Lei do Senado n. 156/2009.[14] A propósito, a redação atual do artigo 28 do CPP, conferida pela Lei n. 13.964/2019, é praticamente idêntica à constante no artigo 38 do então PLS 156/09. O que, sem dúvida alguma, apesar de possíveis críticas, deve ser considerado um importante passo no sentido de um sistema processual penal acusatório.[15]

É bem verdade, no entanto, que o seu potencial transformativo pode ser completamente esvaziado a partir de uma cultura inquisitória. Não sem motivo a grande responsabilidade da academia no sentido de apontar os desvios autoritários da jurisprudência brasileira e denunciar as tentativas arbitrárias de contrarreforma processual de quaisquer das agências penais ou demais instâncias sociais.

Post scriptum. Não se pode desconsiderar, ao menos até deliberação plenária do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, que o tema em discussão nesta coluna teve eficácia suspensa por decisão liminar do Min. Luiz Fux, em sede de Medida Cautelar na ADI 6299/2019, proferida na data de 22 de janeiro de 2020.