A proteção constitucional da fauna - parte 3

A proteção da fauna silvestre é mais simples por um lado, pois mais clara a lei (é vedada a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha, nos termos do artigo 1º da LF 5.197/67, ressalvada a caça previamente autorizada e os criadouros licenciados), e complexa por outro. Apesar da clara vedação à utilização, caça ou apanha, o artigo 29 § 2º e 3º da LF 9.605/98 permite a não aplicação da pena criminal [mas não impede a apreensão], enfraquecendo o comando, ‘no caso de guarda doméstica de espécies silvestres não ameaçadas de extinção, consideradas as circunstâncias pelo juiz’. Assim tem sido considerado pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu lícita a posse de duas aves silvestres em ambiente doméstico, por mais de vinte anos e sem maltrato[1], mas manteve a multa ambiental por considerar ilícita a posse de três aves da fauna silvestre[2], ficando em aberto a contradição de referendar em um caso a posse que o tribunal considera ilícita em outro. A guarda de animal silvestre por humanos, sem maus-tratos e com vínculo afetivo estabelecido, é a posição prevalente, mas não unânime, nas Câmaras Ambientais do Tribunal de Justiça de São Paulo[3] [4].

Há dois animais silvestres que têm aparecido com mais frequência nos tribunais. Um, a capivara, pois vive próximo aos humanos, se multiplica com rapidez, é protegida contra a caça[5] e se movimenta livremente, causando acidentes em rodovias[6] e transtorno na zona urbana[7] [8]. Outro, o javali, espécie silvestre exótica que, trazida inicialmente para criação e abate, acabou solta pelos criadores e se multiplicou na zona rural; a caça é vedada, permitido o controle populacional, manejo ou erradicação das espécies declaradas nocivas ou invasoras apenas por agentes da administração nos termos da LE 16.784/18-SP de 28.6.2018; e foi declarada uma espécie nociva em 2013 pela Instrução Normativa 3/2013 do Ibama, que regulamentou o abate da espécie em todo o território nacional ante o risco sanitário, ambiental e social, a justificar o controle também pelos agricultores[9] e não apenas pelos agentes públicos, vedado o maltrato e a crueldade. A tendência da jurisprudência é a permissão do controle locacional e populacional, quando demonstrada a inconveniência sanitária ou o crescimento anormal do rebanho.

Os tribunais têm enfrentado com dificuldade a proteção dos animais domésticos ou domesticados, quando em choque com o interesse humano, normalmente sob a alegação de necessários ao uso humano (alimentação, trabalho, esporte), à pesquisa científica ou à preservação do patrimônio cultural e imaterial. O abate de animais domesticados, para alimento ou para extração da pele ou couro (usualmente bovinos, caprinos, suínos, equinos, aves e, hoje mais frequente, peixes), deve ser procedido, no Estado de São Paulo, mediante o emprego de métodos científicos modernos de insensibilização aplicados antes da sangria por instrumentos de percussão mecânica, por processamento químico, choque elétrico (eletronarcose) ou, ainda, por outros métodos modernos que impeçam o abate cruel de qualquer tipo de animal destinado ao consumo, vedado o uso de marreta e da picada de bulbo (choupa), bem como ferir ou mutilar os animais antes da insensibilização[10]. O uso de animais em pesquisas científicas, assim consideradas ‘aquelas relacionadas com ciência básica, ciência aplicada, desenvolvimento tecnológico, produção e controle da qualidade de drogas, medicamentos, alimentos, imunobiológicos, instrumentos, ou quaisquer outros testados em animais, conforme definido em regulamento próprio’, devem seguir os requisitos e procedimentos previstos em lei e regulamentados pelo Conselho Nacional de Experimentação Animal (Concea)[11] e vem sofrendo crescente crítica da Academia[12], do legislador[13] e de entidades da sociedade civil.

Analisando o interesse cultural, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a LE 15.299/13 do Ceará que permitia a realização da vaquejada[14], uma atividade na qual dois vaqueiros montados a cavalo derrubam um boi puxando-o pelo rabo, prevalecendo a proteção aos animais sobre a alegação de ser um evento cultural. No mesmo sentido, julgou inconstitucional a LE 2.895/98 do Rio de Janeiro (que permitia a briga de galos) por entender que a prática submetia os animais a atos de crueldade, assim descaracterizando a alegada manifestação cultural ou folclórica[15], e vedou a denominada ‘farra do boi’ em Santa Catarina ao afirmar que o exercício dos direitos culturais não permite a submissão dos animais à crueldade[16]. No entanto, considerou válida a LE 11.915/03 do Rio Grande do Sul que, ao proteger a fauna, excluiu de ilicitude o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana[17]. No mesmo sentido, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade de lei municipal que vedava o sacrifício ritual de animais[18].

A realização de rodeios e suas diversas provas tem sido autorizada pelas Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente de São Paulo, desde que observadas as cautelas da lei federal e da lei estadual[19], embora haja divergência quanto às provas de laçada e derrubada[20] [21]. Não localizei precedentes envolvendo cães e gatos.

Esse breve esboço permite compreender que a lei diferencia a fauna silvestre (animais e pássaros que vivem e sobrevivem na natureza) dos animais domésticos e domesticados, que vivem no entorno dos humanos e deles dependem para sobrevivência; àqueles prescreve a proteção, conservação e restauração em ambientes designados, vedando a interferência humana em sua vida, enquanto a estes protege apenas de atos de crueldade, permitindo portanto a sua apreensão e uso em atividades afetivas, de lazer, produtivas, de entretenimento, culturais e em pesquisas científicas por nós conduzidas.

Mesmo essa vedação da prática de atos de crueldade vem sendo corroída no confronto com o interesse dos humanos, como se vê da permissão para o sacrifício ritual de animais em religiões de origem africana e, em resposta à vedação da vaquejada pelo Supremo Tribunal Federal, a edição da LF 13.364/16 de 29.11.2016, que ‘eleva o rodeio, a vaquejada e as respectivas expressões artísticos culturais à condição de manifestação cultural nacional e de patrimônio imaterial’, e a introdução do § 7º no artigo 225 da Constituição Federal pela EC 96/17 de 6.6.2017[22], além da dúvida demonstrada a respeito da existência ou não de maus tratos em atividades desportivas com animais domesticados (rodeios em suas várias expressões).

A fauna silvestre já é protegida. A maior proteção da fauna domesticada e domesticada [aqui incluída parte da fauna silvestre utilizada para estimação] encontra um obstáculo de difícil transposição no uso que deles fazem os humanos. É preciso meditar sobre o conceito de maus tratos e atos de crueldade por nós praticados, definindo com mais clareza o conflito entre o interesse dos animais, considerados seres sencientes em algumas legislações e por parte da academia, e o nosso interesse próprio[23]. É uma discussão que precisa mudar de patamar.

1 “[A aplicação dos artigo 1º da LF 5.197/67 e do artigo 25 da LF 9.605/98] equivaleria à negação da sua finalidade, que não é decorrência do princípio da legalidade, mas uma inferência dele. A legislação deve buscar a efetiva proteção dos animais. Assim, seria desarrazoado determinar a apreensão dos animais para duvidosa reintegração ao seu habitat e seria difícil identificar qualquer vantagem em transferir a posse para um órgão da Administração Pública. Ademais, no âmbito criminal, o artigo 29, § 2º, da Lei 9.605/1998 expressamente prevê que "no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena". Precedente citado: REsp 1.084.347-RS, Segunda Turma, DJe 30/9/2010. (Ibama v. Moisés Honorato de Oliveira, REsp 1.425.943-RN, STJ, 2ª Turma, 2-9-2014, Rel. Herman Benjamin).

2 Ibama v. João Bosco do Prado Tavares, Ag em REsp 1.510.053-RO, STJ, 2ª Turma, 24-9-2019, Rel. Francisco Falcão.

3 Estado de São Paulo v. Maria da Conceição Bezerra, AC 1004819-27.2017.8.26.0176, TJSP, 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 22-11-2019, Rel. Roberto Maia.

4 AC nº 1001117-54.2016.8.26.0032, TJSP, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 21-9-2017, Rel. Marcelo Berthe. Ficou vencido o autor deste artigo, conforme voto declarado na ocasião.

5 Leonildo Arrigoni v. Estado de São Paulo, AC 0006976-85.2011.8.26.0083, TJSP, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 21-9-2017, Rel. Oswaldo Palu (autuação pelo abate de onze pacas e uma capivara). Estado de São Paulo v. Angelo Ludovico di Raimo, AC 0000558-94.2015.8.26.0341, mesma Câmara, mesma data, Rel. Marcelo Berthe (autuação pelo depósito de 127 kg de carne de capivara).

6 AC 1024130-91.2018.8.26.0071, TJSP, 11ª Câmara de Direito Público, 10-12-2019, Rel. Marcelo Theodósio (Rodovia SP-317-10, uma capivara na pista). AC 1008700-65.2019.8.26.0071, TJSP, 7ª Câmara de Direito Público, 25-11-2019, Rel. Coimbra Schmidt (Rodovia Raposo Tavares, sete capivaras na pista). Citação por amostragem, ante os vários acórdãos semelhantes.

7 Município de Marília v. Ministério Público, AC 1000481-88.2017.8.26.0344, TJSP, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 10-10-2019, Rel. Marcelo Berthe, quando se determinou que a Prefeitura monitorasse a população e a saúde (carrapatos, febre maculosa) de capivaras que haviam se estabelecido em praça pública.

8 IVVA – Instituto de Valorização da Vida Animal v. Secretaria Estadual do Meio Ambiente e Condomínio Alphaville, AI 2251021-75.2015.8.26.0000, TJSP, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 3-3-2016, Rel. Torres de Carvalho. A ação visava à suspensão de uma licença concedida ao condomínio para a apanha, captura, abate e transporte da capivaras nos três lagos, nas entradas residenciais e no clube ali existente, ante o risco de transmissão da febre maculosa. A liminar foi negada e a licença foi mantida ‘initio litis’.

9 Marcelo Barbante v. Estado de São Paulo, AI 2070792-81.2019.8.26.0000, TJSP, 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 19-9-2019, Rel. Miguel Petroni Neto, controle da espécie autorizado liminarmente, com citação de precedente semelhante.

10 LE 11.977/05-SP de 25-8-2005, artigo 19. Ver também a Instrução Normativa 3 de 17-1-2000 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e o Programa de Abate Humanitário, mesmo Ministério.

11 LF 11.794/08 de 8-10-2008, artigo 1º, § 2º e artigo 5º.

12 Como exemplo: IKEDA, Juliana Cantídio e SMOLAREK, Bruno: O uso de animais em experimentos com fins científicos ou estéticos e a tutela jurídica dos animais, in www.fag.edu.br, acessado em 22-1-2020.

13 LE 15.316/14 de 23-1-2014, que proíbe a utilização de animais para desenvolvimento, experimento e teste de produtos cosméticos e de higiene pessoal, perfumes e seus componentes. No mesmo sentido, PLC 6.602/13, ainda não votado no Senado.

14 VAQUEJADA. MANIFESTAÇÃO CULTURAL. ANIMAIS. CRUELDADE MANIFESTA. PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA. INCONSTITUCIONALIDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância do disposto no inciso VII do artigo 225 da Carta Federal, o qual veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Discrepa da norma constitucional a denominada vaquejada. (Procurador Geral da República v. Governador do Estado e Assembleia Legislativa do Ceará, STF, Pleno, 6-10-2016, Rel. Marco Aurélio).

15 “[…] A promoção de briga de galos, além de caracterizar prática criminosa tipificada na legislação ambiental, configura conduta atentatória à Constituição da República, que veda a submissão de animais a atos de crueldade, cuja natureza perversa, à semelhança da “farra do boi” (RE 153.531/SC), não permite sejam eles qualificados como inocente manifestação cultural, de caráter meramente folclórico. Precedentes. – A proteção jurídico-constitucional dispensada à fauna abrange tanto os animais silvestres quanto os domésticos ou domesticados, nesta classe incluídos os galos utilizados em rinhas, pois o texto da Lei Fundamental vedou, em cláusula genérica, qualquer forma de submissão de animais a atos de crueldade. – Essa especial tutela, que tem por fundamento legitimador a autoridade da Constituição da República, é motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida, não só a do gênero humano, mas, também, a própria vida animal, cuja integridade restaria comprometida, não fora a vedação constitucional, por práticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais, como os galos de briga (“gallus-gallus”)”. (Procurador Geral da República v. Governador do Estado e Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, ADI 1.856-RJ, STF, Pleno, 26-5-2011, Rel. Celso de Mello).

16 COSTUME. MANIFESTAÇÃO CULTURAL. ESTÍMULO. RAZOABILIDADE. PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA. ANIMAIS. CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado "farra do boi". (APANDE – Associação Amigos de Petrópolis, Patrimônio, Proteção aos Animais e Defesa da Ecologia e outros v. Estado de Santa Catarina, RE 153.531-SC, STF, 2ª Turma, 3-6-1997, Rel. p/ o acórdão Marco Aurélio).

17 “[…] 2. A prática e os rituais relacionados ao sacrifício animal são patrimônio cultural imaterial e constituem os modos de criar, fazer e viver de diversas comunidades religiosas, particularmente das que vivenciam a liberdade religiosa a partir de práticas não institucionais. 3. A dimensão comunitária da liberdade religiosa é digna de proteção constitucional e não atenta contra o princípio da laicidade. 4. O sentido de laicidade empregado no texto constitucional destina-se a afastar a invocação de motivos religiosos no espaço público como justificativa para a imposição de obrigações. A validade de justificações públicas não é compatível com dogmas religiosos. 5. A proteção específica dos cultos de religiões de matriz africana é compatível com o princípio da igualdade, uma vez que sua estigmatização, fruto de um preconceito estrutural, está a merecer especial atenção do Estado. 6. Tese fixada: “É constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana”. (Ministério Público do Rio Grande do Sul v. Assembleia Legislativa, RE 494.601-RS, STF, Pleno, 28-3-2019, Rel. Edson Fachin). O Min. Marco Aurélio, relator sorteado, vencido nesta parte, condicionava a permissão à ausência de maus tratos e condicionando o abate ao consumo da carne.

18 PSOL v. Prefeito de Cotia, ADI 2232470-13.2016.8.26.0000, TJSP, Órgão Especial, 17-5-2017, Rel. Salles Rossi, maioria (três votos vencidos). A ação impugnava a LM 1.960/16 de 21-9-2016 do Município de Cotia.

19 (a) Naturae Vitae Sociedade de Proteção Animal e Ambiental v. Verena Foloni Ferraz Carrara, AC 1027392-83.2017.8.26.0071, TJSP, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 1-8-2019, Rel. Nogueira Diefenthaler; (b) Naturae Vitae Sociedade de Proteção Animal e Ambiental v. Chacra du Tadeu Promoções e Eventos Ltda ME e Prefeitura Municipal de Avaí, AC 1023430-52.2017.8.26.0071, TJSP, 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiental, 19-9-2019, Rel. Roberto Maia.

20 Os Independentes v. Ministério Público de São Paulo, AC 1006538-88.2014.8.26.0066, TJSP, 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 7-11-2019, Rel. Designado Paulo Ayrosa, em que permitida a prova denominada ‘bulldog’ em que o peão se atira do cavalo a galope, agarra o garrote de menos de dois anos pelos chifres e o derruba ao chão torcendo seu pescoço.

21 Fábio Júnior da Paz Pereira v. Ministério Público, AC 1000322-88.2017.8.l26.0363, TJSP, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 7-2-2109, Rel. Marcelo Berthe, em julgamento estendido com dois votos vencidos. O autor deste artigo, vencido, vedava a realização das provas de laço e afastava a realização desses eventos como uma ‘manifestação cultural’.

22 “§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do artigo 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos."

23 EDIS MILARÉ, Direito do Ambiente, 10ª Ed. Revista dos Tribunais , São Paulo, pág. 197.