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O transporte intermunicipal de carga à luz da teoria do serviço público

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A temática dos serviços públicos é central no Direito e na Economia. Para além da importância na concretização de direitos sociais, essa função estatal também muito se relaciona com a política econômica, a economia política e também a economia privada, afinal há uma miríade de casos de exploração privada dessas atividades — concessões, permissões etc. Nesse contexto, um tópico preliminar e essencial é a própria definição do que é serviço público.

A indefinição sobre esse conceito, aliada às consequências relacionadas à caracterização de uma atividade econômica como tal, de aplicação de regimes jurídicos diferenciados e até restrições de mercado, é uma problemática que já não é nova nos tribunais [1]. Exemplos disso são o célebre caso dos frigoríficos do município de São Paulo (RE nº 3.172/SP), da época em que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ainda era procurador-geral, no qual, com base na ideia de essencialidade devido a questões sanitárias, reconheceu-se a atividade como serviço público, ocasionando restrição de mercado aos particulares, e, mais recentemente, o caso do transporte aquaviário (RE nº 220.999-7/PE).

A determinação desse conceito — ou noção, como Eros Grau defende — é alvo de debate no Direito Administrativo e no Direito Econômico desde suas formulações primeiras, a exemplo do embate entre Hauriou — que utilizava como critério determinante o exercício de autoridade estatal — e Diguit e Jèze — que trouxeram as ideias de essencialidade, organicidade e regime jurídico. As tentativas de definição doutrinária não pararam nos clássicos, sendo vasta a produção teórica nesse assunto, mas depois de tantos anos e páginas escritas no tema, resta indagar se essas teorias são suficientes para resolver o problema da indefinição sobre o que é serviço público.

Com o objetivo de averiguar a indagação colocada acima, o que se pretende aqui é realizar um exercício simples: aplicar algumas das respostas teóricas oferecidas pela doutrina sobre o que seria serviço público a uma atividade econômica para averiguar se há uma resposta clara e segura sobre o regime jurídico aplicável a ela. Para isso, tomar-se-á por fattispecie a atividade de transporte intermunicipal de carga, ressalvando que qualquer atividade econômica em sentido lato poderia ser utilizada nesse exercício. Utilizar-se-ão as definições abordadas pelas teorias de Odete Medauar, Eros Grau e Vitor Rhein Schirato para se discutir se transporte intermunicipal de carga seria ou não um serviço público.

Iniciando pela posição de Medauar, esta traz que o serviço público se caracteriza pelo vínculo orgânico com a Administração Pública e pela submissão, mesmo que parcial, ao regime jurídico de Direito Administrativo [2]. A primeira característica diz respeito ao controle permanente na execução do serviço, tendo a Administração Pública parte relevante na organização deste, mesmo que não o prestando diretamente. Já a segunda diz respeito à impossibilidade de regimento total dos serviços públicos por normas de Direito privado, sendo necessária submissão ao menos parcial às regras de Direito Administrativo, podendo isso ser em maior ou menor grau.

Olhando como se presta na realidade o serviço em questão, vemos que é prestado por agentes privados e em regime de contrato empresarial, de forma que não poderia ser considerado serviço público por essa visão. Isso pois não encontramos nem o vínculo orgânico à Administração Pública, vez que não há prestação direta, tampouco controle do Estado sobre parte relevante da organização do serviço, nem a submissão, sequer parcial, a um regime jurídico de Direito Administrativo, sendo a atividade regida unicamente por práticas empresariais e disposições de Direito privado.

No caso da teoria de Grau, temos a noção de serviço público como da atividade explícita ou supostamente definida pela Constituição como indispensável, em determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social (Duguit) — ou, em outros termos, atividade explícita ou supostamente definida pela Constituição como serviço existencial relativamente à sociedade em um determinado momento histórico (Cirne Lima) [3].

Observando o texto magno, temos as referências aos transportes em sentido lato com o transporte coletivo de passageiros (artigo 30, V) e transporte escolar (artigo 208, VII), ambos tratados explicitamente como serviços público, transporte marítimo de petróleo bruto como monopólio, ou seja, atividade econômica em sentido estrito (artigo 177, IV), sendo a única menção ao transporte intermunicipal de carga quanto ao ICMS (artigo 155, II).

Da simples ausência de previsão constitucional já se teria a descaracterização da atividade como serviço público, entretanto, somando a isso temos a passagem da doutrina de Eros Grau em que este diz explicitamente que o transporte fluvial, do artigo 21, XII, "d", CF, não constituiria serviço público no caso de utilização para transporte de produtos agrícolas, situação análoga ao transporte intermunicipal de carga, pois não constatada a indispensabilidade à coesão social ou caráter existencial relativo à sociedade, mas, sim, mero interesse econômico.

Nesse ponto, importante comentar o Decreto nº 10.282, de 20 de março deste ano, o qual, em seu artigo 3º, §1º, XXII, indica como serviço público o transporte, armazenamento, entrega e logística de carga em geral. Esse caso exemplifica o que é colocado por Grau como uma irregularidade na definição de serviço público, pois a noção deste se encerra na Constituição, não podendo uma lei ordinária, ou menos ainda, um decreto, definir algo como serviço público, sem o devido respaldo constitucional.

Por fim, na teoria de Schirato temos a caracterização do serviço público com os três elementos da teórica clássica francesa, entretanto revisados. O elemento subjetivo se apresenta com o sentido de Estado na posição de garantidor da prestação dos serviços públicos, e o elemento material na questão de submissão a regimes diferenciados, os quais adequados a cada caso por suas peculiaridades, sendo ambos esses elementos de menor importância em relação àquele que realmente define o serviço público, que é o elemento finalístico, aqui visto como a finalidade de a utilização do serviço para concretizar um direito fundamental constitucionalmente positivado [4]. Em suma, segundo essa teoria, temos um serviço público quando encontramos o direito fundamental.

Olhando a Constituição, nenhum dos incisos do artigo 5 parece ser efetivado pelo transporte intermunicipal de carga, entretanto, temos no artigo 6 os direitos à alimentação e saúde, os quais são parcialmente preenchidos pela questão do abastecimento. Exemplificando essa relação, temos o caso da greve dos caminhoneiros em 2018, a qual gerou uma crise de abastecimento, esvaziando supermercados e farmácias. Dessa forma, o transporte intermunicipal de carga, quando transportando alimentos e medicamentos para fins de abastecimento, seria serviço público.

Diante do exposto, vemos que, pelas teorias de Medauar e Grau, o transporte intermunicipal de carga não seria serviço público de forma alguma. Em contrapartida, pela teoria de Schirato, alguns segmentos dessa atividade econômica podem ser serviços públicos, a depender da finalidade do transporte no caso. Tal contradição entre as respostas teóricas apenas demonstra a permanência da indefinição e insegurança relacionadas à definição de serviço público. As causas dessa persistência podem ser várias, a exemplo da utilização de conceitos imprecisos nas teorias — tal como interesse social, que aparece na teoria de Grau —, mas fato é que o mero tratamento doutrinário está se mostrando insuficiente para solucionar a incerteza acerca do serviço público.

Se a solução não está no tratamento unicamente teórico, o que é necessário agora é uma ampliação da visão sobre o assunto. Nisso, podemos recorrer a parte dos ensinamentos de Grau, de que a noção de serviço público só se operacionaliza na prática, no casuísmo, na análise do caso concreto, de forma que a solução para esse problema de insegurança vem de uma maior compressão da visão dos tribunais, dos órgãos de controle e da própria Administração Pública sobre o que é serviço público nos casos concreto. O estudo empírico quantitativo pode revelar as teorias e definições efetivamente adotadas na prática, o estudo empírico qualitativo pode mostrar quais argumentos e fatores relevantes são efetivamente considerados na aplicação dos conceitos e o estudo de casos pode trazer à baila que outros fatores, para além do argumento jurídico, estão envolvidos no processo decisório de quem tem a caneta na mão para dizer quando chegar a hora o que é serviço público. Enquanto não se atingir essa visão mais ampla, o problema permanecerá sem solução. Precisamos de mais pesquisa empírica no Direito Público.

 

Referências bibliográficas
GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 17ª ed., São Paulo, Malheiros, 2015.

MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 19ª ed., São Paulo, RT, 2015.

SCHIRATO, Vitor Rhein, A Noção de Serviço Público em Regime de Competição, Tese (Doutorado), Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2011.


[1] Nesse sentido, conf.: Caso dos Frigoríficos do Município de São Paulo (RE nº 3.172/SP) e Caso do Transporte Aquaviário (RE nº 220.999-7/PE).

[2] Cf. O. MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, 19ª ed., São Paulo, RT, 2015, pp. 378-9.

[3] Cf. E. R. GRAU, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 17ª ed., São Paulo, Malheiros, 2015, p. 131.

[4] Cf. V. R. SCHIRATO, A Noção de Serviço Público em Regime de Competição, Tese (Doutorado), Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2011, pp. 193-6.




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 é graduando de Direito da USP e monitor bolsista do Departamento de Direito do Estado.

Revista Consultor Jurídico, 29 de dezembro de 2020, 12h12

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