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Regulação da internet em 2020 e riscos de desmonte das liberdades digitais

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A propósito, com relação ao último, especificamente, a União Europeia discute introduzir novo instrumento normativo atualizando, dentre outras, a Diretiva sobre Comércio Eletrônico de 2000 e proporá modelos alternativos de responsabilidade de provedores de serviços de internet e que não se reduzem ao que tem sido dito ao longo dos trabalhos PL 2.630 e clamores por uma eventual reforma do Marco Civil da Internet. Membros da EU, por exemplo, não apresentam leis nacionais de internet uniformes a endossar, na totalidade, o modelo ultrapassado de notificação extrajudicial e remoção — notice and takedown.

Esse modelo que existiu transitoriamente no Brasil, ainda antes da entrada em vigor do Marco Civil em abril de 2015, já havia sido repelido pela jurisprudência de nossos tribunais, em especial segundo a relevantíssima contribuição dada pelo conjunto de precedentes do Superior Tribunal de Justiça brasileiro (casos Xuxa/Google; ISDB/Orkut e Botelho Comunicações/Google) e constitui parte das situações e suporte fático (e não todos!) do artigo 19 do Marco Civil da Internet. A notificação extrajudicial como base pura para remoção de conteúdo é considerada inadequada e repreensível justamente por não manter as salvaguardas de usuários e empresas da internet diante de controvérsias, disputas que repercutem sobre esfera de direitos e garantias individuais online.

Juízos unilaterais de uma parte que sente "ofendida" nas redes sociais, por exemplo, pretendendo a automática remoção de conteúdo por discordar de opiniões e críticas, sem contraditório e ampla defesa à outra parte, não poderiam ser tratados sob anteparo das pretensões fundadas em direitos da personalidade (direitos à honra, imagem, intimidade), sem qualquer espaço para controle judicial. São juízos nada isentos de conflitos de interesses, de direitos e de narrativas, a exemplo do que explorou o belíssimo acórdão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.815 (caso biografias não autorizadas, de relatoria da ministra Cármen Lucia). Do ponto de vista material, o mecanismo notice e takedown entrechoca-se com liberdade de expressão, direito à informação e direito de comunicação; do ponto de vista processual, desestabiliza o exercício de certas garantias, como direito de ação e devido processo legal por parte de usuários alegadamente "infratores" ou "criminosos". Os artigos 19 e 22 do Marco Civil da Internet, ao estabelecerem pressupostos para exercício de pretensões que exigem a ponderação de interesses, observância da proteção da liberdade de expressão e vedação da censura, correspondem a expectativas de um jogo transparente e democrático para as regras e instituições da internet. Por que há vozes agora se insurgindo contra as bases materiais e processuais do Marco Civil?

Do outro lado do Atlântico, a polêmica quanto ao alcance das obrigações de remoção de "conteúdo infrativo" por plataformas impostas pela NetzDG alemã permanece viva e demonstra como não pode ser modelo a inspirar o direito brasileiro ou qualquer dos arremates de fundo e procedimentos no PL 2.630. Em sua última reforma, no final de agosto deste ano, a NetzDG estabeleceu a obrigação das plataformas de notificar as autoridades criminais locais — em especial, o Departamento Federal de Polícia Criminal alemã — sobre a atuação de usuários e conteúdo de discursos e postagens que sejam considerados em desconformidade com categorias de crimes e contravenções do Código Penal alemão. Que tipo de "aperfeiçoamento da aplicação da lei" seria essa, em que o Estado sai de cena e coloca os agentes privados na linha de frente da investigação e persecução criminal? Qual a medida de proporcionalidade na intervenção legislativa a restringir direitos fundamentais e compelir entes privados a monitorar e criar material incriminando usuários de internet? Não à toa, os rumos do PL 2.630 foram bater às portas, dentre outras, da total ilegalidade de proposta de rastreamento de usuários, de perfis em redes sociais, além da visão deturpada de tecnologias de criptografia em mensagens e comunicações, para justificar o desiderato de identificação das fontes de disparo em massa de informações falsas e daqueles que presumidamente financiam a indústria da desinformação online.

A expansão transnacional da NetzDG alemã, em derivações mais distorcidas, tem sua fórmula utilizada por governos autoritários e sistemas antidemocráticos para legitimar escolhas de política normativa [7]. Em grupo de países de regimes reconhecidamente autoritários e antidemocráticos, a NetzDG serviu de base para legitimar exposição de motivos e moldar regras das leis aprovadas para controle da internet e do comportamento dos usuários, bem como monitorar e perseguir cidadãos e opositores políticos no que se refere à liberdade na internet [8]. Há países que adotaram a lei alemã como fonte direta de inspiração, como Filipinas, Quênia, Malásia, Rússia, Ucrânia, Turquia, Venezuela, Vietnam, todos esses exemplos situados pela organização internacional Freedom House como não livres ou apenas parcialmente livres. Mesmo na Europa, a imitação do modelo alemão pela vizinha França passou por controle pelo Conseil Constitucional. A Lei contra o Discurso de Ódio na Internet, de maio de 2020, também conhecida como Avia, foi praticamente toda declarada inconstitucional, o que também demonstra que a NetzDG está a ser escrutinada indiretamente a partir do exercício do controle judicial, em suas repercussões constitucionais.

Sobre o cenário de rebaixamento civil das liberdades digitais no globo pouco tem sido falado no Brasil e compartilhado com os interlocutores-chave no Executivo, Legislativo e Judiciário. Tenho muito receio de que o Brasil deixe de fazer o balanço adequado de aplicação e monitoramento de suas leis e regulamentos da internet, como seria em relação ao Marco Civil em seus cinco anos de existência. A simples transposição de modelos legislativos ou decisórios estrangeiros demonstra o quanto somos reféns de um colonialismo às avessas, sem criatividade, inclusive quanto à tradição jurídica — para lembrar a eurocêntrica provocação de René David em sua não menos magistral obra de Direito Comparado, que tem minha admiração. Restaria entre nós, pobres autóctones, a percepção de que parecemos falhar, hesitar em fazer valer as leis vigentes; aos legisladores e tribunais restaria a aceitação da falácia de que a comparação plana com lei e decisões judiciais estrangeiras nos oferece soluções "modernizantes", nos coloca na "vanguarda", permite conferir segurança jurídica e de sermos vistos com bons olhos internacionalmente.

Voltando ao exemplo da NetzDG alemã, a proposta nunca foi o de encampar escopo de política normativa para democratizar a internet ou de trazer regulação socialmente desejável para que empresas explicitassem seus critérios de moderação de conteúdo considerado "infrativo" nas redes sociais. A lei é placebo que não neutralizará conflitos sociais e políticos emergentes na decadência democrática europeia. Ela seria perfeitamente deturpada em eventual aculturação brasileira, particularmente nesse momento político, resguardadas algumas das fórmulas adaptadas à iniciativa do PL 2630/2020, como a explicitação de critérios de remoção de conteúdo em relatórios de transparência publicados periodicamente. Ainda assim, mesmo no caso alemão, as empresas passaram a ser obrigadas a adotar medidas proativas e coercivas em relação a usuários e conteúdo online para tecnicamente combater discurso de ódio com base na aplicação de regras vagas que as remetem a espécies de crimes previstos no Código Penal alemão. Não deveriam ser essas categorias, pela boa dogmática e garantias processuais, contudo, alvo de um escrutínio pelas autoridades estatais de aplicação da lei? Particularmente em um Estado democrático de direito que escolhe intervir na área penal para tutela de dado bem jurídico relevante? Obrigações de remoção de conteúdo online pelas empresas a partir de categorias penais subjetivas e sujeição a multas vultosas não estimulariam o ciclo duplo de monitoramento e vigilância forçada de conteúdos discursivos baseados na manifestação livre de pensamento e de comportamentos políticos de usuários?




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 é advogado, sócio em L.O.Baptista Advogados, professor associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, doutor em Direito Internacional pela USP, foi pesquisador visitante no Instituto Max-Planck de Direito Comparado e Direito Internacional Privado de Hamburgo (2012) e Instituto Weizenbaum para Sociedade Conectada (2018), professor visitante nas Universidades de Kent e Humboldt de Berlim e coordenador do Centro de Estudos Transnacionais e Comparados da UFMG.

Revista Consultor Jurídico, 28 de dezembro de 2020, 8h31

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