Um balanço do Carf e do processo administrativo tributário federal no ano de 2020

Seria trivial afirmar que o ano de 2020 foi atípico, em razão do contexto único que foi a todos imposto por força de uma pandemia global, forçando-nos a repensar a vida em todos os níveis, desde o familiar até o profissional, do lazer ao trabalho, adaptando todas as dinâmicas existentes a essa nova realidade. Apesar disso, não é nada banal afirmar que, para o processo administrativo tributário federal, foi um ano de grandes mudanças, nos mais diversos sentidos, com potencial de alterar profundamente a sua estrutura e funcionamento.

O ano se iniciou com a publicação de uma minuta de portaria de alteração do Regimento Interno do Carf, com abertura de uma alvissareira consulta pública, acerca das propugnadas alterações. O escopo dessas modificações regimentais, de maneira geral, era imprimir maior celeridade na solução dos litígios, melhorar a eficiência dos processos do órgão e reduzir o seu custo de operação. Diversas instituições e pessoas enviaram sugestões acerca das alterações propostas, criticando, principalmente, o aumento de hipóteses de julgamento monocrático, que iria contra a natureza colegiada e paritária do Conselho, concentrando de forma individualista essa tomada de decisão.

A medida aumentou a participação da sociedade na discussão do procedimento a ser adotado no âmbito do Carf, o que por si só é louvável, mas antes que o resultado da análise das sugestões fosse apresentado, a pandemia do Covid-19 eclodiu, e o órgão suspendeu as sessões de julgamento desde o final de março até o final do mês de maio, mantendo apenas as sessões virtuais das turmas extraordinárias.

Antes, todavia, de falar sobre a sistemática das sessões de julgamento e as suas alterações recentes, deve-se ressaltar que o mês de abril trouxe uma grande novidade: a promulgação da Lei 13.988/2020. Esta lei, a pretexto de conversão da Medida Provisória 899/2019, que trouxe regras sobre transação tributária, recebeu uma emenda aditiva que, inicialmente, afastava as sanções no caso de empate no julgamento no Carf, mas ao final recebeu uma redação muito mais ampla, incluindo o art. 19-E na Lei 10.522/2002[1].

Essa inclusão estabeleceu que, nos casos de empate de julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplicaria mais o voto de qualidade para fins de desempate, estabelecendo-se, a priori, o resultado favorável ao contribuinte.

A nova regra pautou grande parte dos debates tributários nos meses subsequentes, dividindo espaço com os temas das possíveis reformas tributárias e das medidas tributárias a serem aplicadas para mitigar os efeitos da pandemia sobre as empresas. Diversos artigos foram escritos, abordando diversos aspectos da nova regra: a sua pertinência[2], sua constitucionalidade formal e material, suas condições concretas de aplicabilidade[3] e a possibilidade de sua retroação para casos já julgados administrativamente[4]. Todas essas as disputas em torno do novo dispositivo trouxeram grande insegurança para o contencioso administrativo.

Em primeiro lugar, há que se mencionar as diversas ações diretas de inconstitucionalidade que foram ajuizadas: a) 6.415, proposta pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal; b) 6.403, proposta pelo Partido Socialista Brasileiro e c) 6.399, proposta pela Procuradoria Geral da República. Nos referidos processos, há pareceres da Advocacia-Geral da União favoráveis à constitucionalidade da lei, e manifestações da Procuradoria da República em sentido contrário[5].

Além de toda a potencial precariedade que a existência das ADIs, per si, gera quanto à subsistência ou não da validade das decisões tomadas com a nova sistemática de resolução de empates, o ministro Marco Aurélio negou a concessão de medida cautelar para a suspensão dos efeitos da nova lei, aduzindo não haver justificativa para essa intervenção e que a análise caberia ao Pleno[6].

Em vista da necessidade de aplicação da nova regra aos julgamentos em curso, os colegiados, por meio de seus presidentes, passaram a interpretar que a nova regra seria relacionada à “proclamação de julgamento”, a cabo do presidente, que teria monopólio acerca da interpretação a ser dada ao novel dispositivo, o que atraiu mais insegurança e, sobretudo, críticas da comunidade jurídica.

Ato contínuo, o ministro da Economia editou a Portaria ME 260/2020, que estabeleceu uma interpretação vinculante ao Carf, acerca do artigo 19-E da Lei 10.522/2002, mantendo a sua aplicação apenas para autos de infração e notificações de lançamento, com exigência de crédito tributário, e apenas para julgamentos ocorridos a partir de 14/04/2020, afastando para as demais decisões, inclusive matérias de natureza processual e embargos de declaração.

Paralelamente a esse imbróglio legislativo, o órgão enfrentou também problemas operacionais na retomada dos julgamentos. Inicialmente, a Portaria Carf 10.786/2020 estabeleceu a retomada da realização de sessões virtuais de julgamento para as turmas ordinárias e câmara superior, ampliando a sistemática já utilizada nas turmas extraordinárias, mas abrangendo apenas processos com valor original inferior a um milhão de reais, ou matérias sujeitas à aplicação de súmula ou de precedentes vinculantes.

Além disso, a sustentação oral era realizada por meio de gravação prévia, e não em tempo real, tampouco havendo transmissão simultânea dos julgamentos, para fins de acompanhamento, o que gerou críticas a essa sistemática, a despeito da possibilidade de retirada de pauta.

Posteriormente, atendendo aos pleitos de advogados e contribuintes, para viabilizar uma maior interação com o colegiado, a Portaria Carf 17.296/2020 autorizou o acompanhamento das sessões por videoconferência, além da possibilidade de realização de sustentação oral na sala virtual, e a Portaria ME 296/2020 elevou o limite de valor para julgamentos de recursos em sessões virtuais para R$ 8 milhões, o que abrangeria 94,18% dos processos do órgão.

Ainda no PAF, em outubro foi editada a Portaria ME 340/2020, que regulamentou o “contencioso de pequeno valor”, inferior a 60 salários-mínimos, conforme o artigo 23, I, da Lei 13.988/2020, estabelecendo que nesses casos, o julgamento nas DRJs será feito em última instância, sem direito de o caso ser levado ao Carf. A Instrução Normativa RFB 1.993/2020 estendeu essa limitação também aos processos de compensação e ressarcimento.

Por fim, quanto ao mérito dos julgamentos, já analisamos extensivamente ao longo do ano, em outros artigos, e o que se verifica é o surgimento de precedentes que alteram a jurisprudência do órgão, a partir da aplicação da nova regra de desempate, por serem temas que eram preteritamente julgados pelo voto de qualidade. Entre eles, podemos mencionar, a título de exemplo, a concomitância entre multa de ofício e multa isolada de não recolhimento de estimativas, e a incidência de IRPJ na permuta de imóveis entre empresas no lucro presumido.

Todavia, diante do limite de valor para os julgamentos ocorridos de forma virtual, muitos dos temas discutidos não envolviam autos de infração e notificações de lançamento, de modo que ocorreram casos de não homologação de compensação de tributos federais ou de manutenção de exclusão do regime do Simples Nacional pelo voto de qualidade.

Parece-nos que os seguintes pontos deste ano deverão refletir nas discussões de 2021:

i) O Carf deveria retomar o processo de consulta pública para alterações regimentais, eventualmente incluindo outras modificações compatíveis com o atual funcionamento do órgão, mas também analisando as inúmeras sugestões já apresentadas.

ii) A aplicação do artigo 19-E na Lei 10.522/2002 deverá seguir sendo problemática, não apenas pela pendência dos julgamentos das ADIs, mas também pela existência de decisões judiciais que vem reconhecendo a ilegalidade das restrições trazidas pela Portaria ME 260/2020[7], o que contribui para aumentar a insegurança daqueles que tiveram seus casos julgados por esta sistemática atual, e daqueles que ainda terão seus casos analisados;

iii) É preciso que o Carf comece a apresentar ao público a forma como seguirá suas sessões no futuro. Há a expectativa de que o órgão adote um modelo misto, com sessões presenciais e virtuais, alternando-se, para as turmas ordinárias e para a câmara superior, mas é preciso que essa sistemática seja estabelecida de forma clara e de modo a não ter qualquer prejuízo à defesa dos contribuintes[8];

iv) Há uma expectativa de que a limitação ao “duplo grau de jurisdição administrativa”, estabelecida pela Portaria ME 340/2020, seja objeto de contestação judicial, o que deve levar ao ajuizamento de diversos mandados de segurança para garantir o direito à apresentação de recurso voluntário;

v) Por fim, no mérito, uma eventual eliminação do limite de valor para julgamento dos casos pode conduzir à pauta as “grandes teses”, de valores vultosos e altamente controversas, e que sempre (ou na maioria das vezes) tinham seu desfecho definido pelo voto de qualidade, como os casos de “ágio empresa-veículo”, “JCP retroativo”, “incorporação de ações” e muitos outros. Mantida a sistemática atual de julgamento, há uma forte tendência de reversão da jurisprudência do órgão nessas discussões;

De todo modo, o ano de 2021 deve ser de debates sobre o contencioso administrativo tributário federal, em todos esses campos, o que deve gerar um aumento de litigiosidade e insegurança jurídica. Esperamos acompanhar todas essas discussões e seguir debatendo, de forma técnica, os grandes temas relevantes para o Carf, e contar com a leitura de todos que nos acompanham.

Um feliz natal e um próspero Ano-Novo, com muita saúde para todos nós, são os votos de todos que fazem a coluna Direto do Carf!

[1] “Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”

[2] Apenas para ilustrar, indicamos os artigos que escrevemos nesta coluna, sobre os temas, sem prejuízo da leitura de diversos outros, publicados na mesma época: https://www.conjur.com.br/2020-abr-01/direto-carf-voto-qualidade-nao-problema-carf

[3] https://www.conjur.com.br/2020-mai-27/direto-carf-reflexoes-alcance-direto-indireto-artigo-19-lei-1052202

[4] https://www.conjur.com.br/2020-jun-03/direto-carf-artigo19-lei-10522-esua-retroatividade.

[5] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442449&ori=1.

[6] https://www.conjur.com.br/2020-jul-02/marco-aurelio-nega-cautelar-adi-fim-voto-qualidade.

[7] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/11/29/justica-garante-vitoria-a-socio-em-caso-de-empate-no-carf.ghtml

[8] Inclusive em relação aos atos que antecedem ao julgamento em si, como, por exemplo, o despacho com os Conselheiros.