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A reforma tributária não fere o pacto federativo

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Na clássica obra "Federal Government" (1964) [1], K.C. Wheare define federalismo como o "método de divisão de poderes em que os governos geral e regionais são, cada um, dentro de sua esfera, coordenados e independentes". Essa definição implica que a característica fundamental de um sistema federal é a autonomia entre os entes, que deverá ser garantida — tanto constitucionalmente, como através da prática das instituições políticas e administrativas — por meio da atribuição de um conjunto de poderes e competências que fazem com que os entes não sejam subordinados uns aos outros. R. Watts (2008) [2] ainda ressalta que são corolários desta autonomia um conjunto de arranjos fiscais, tais como divisão de receitas, financiamento compartilhado de responsabilidades e sistemas de equalização de receitas.

No Brasil, o princípio federativo foi previsto já no artigo 1º ao mencionar que a República Federativa brasileira é formada pela união indissolúvel dos entes, e alçado ao status de cláusula pétrea pelo artigo 60, parágrafo 4º, inciso I da CF/88, que estabelece que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado". A autonomia dos entes foi prevista no artigo 18, que prevê que "a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição". Essa autonomia é ainda confirmada na definição das diversas competências comuns, concorrentes e exclusivas dos entes previstas na Constituição, notadamente nos artigos 21 a 30.

Não há dúvidas, portanto, que um dos pilares do federalismo brasileiro é a autonomia dos entes, que, entre outras características, abrange também — mas não somente — a autonomia financeira. Com base nessas regras constitucionais, alguns juristas têm defendido que o Imposto Sobre Bens e Serviços (IBS), proposto na PEC 45/2019, que reunirá tributos hoje de competência dos três entes, violaria o pacto federativo. O argumento é de que um imposto compartilhado extinguiria uma parcela da competência tributária exclusiva atualmente atribuída aos entes e que, por consequência, limitaria a autonomia financeira destes, pilar essencial do pacto federativo.

Cabe lembrar que, ao menos desde 1988, o país tem debatido diversas propostas de Imposto sobre o Valor Adicionado (IVA) único, dual ou compartilhado. Tal foi o caso dos debates da constituinte e das propostas posteriores de reforma tributária (PEC 195/1998 e PEC 233/2008), que não alcançaram o consenso político necessário para serem aprovadas. O histórico destas tentativas de reforma demonstra um componente forte de path dependence: uma vez concedida a competência tributária sobre certa base a determinado ente federativo, é muito difícil retirá-la ou modificá-la em razão dos interesses políticos dos entes, mesmo que haja a garantia de manutenção integral das receitas via transferências, conforme demonstrado em estudo empírico de Lukic (2014) [3]. De acordo com esta análise, o que parece importar, do ponto de vista exclusivamente político, tanto quanto a manutenção das receitas, é a prerrogativa deregular os tributos (especialmente o poder de conceder isenções e estabelecer alíquotas diferenciadas).

Entretanto, do ponto de vista jurídico, nada impede que uma reforma que estabeleça um compartilhamento de competência entre os entes — seja nos moldes do IBS previsto na PEC 45 ou de um IVA Dual (composto de um IVA federal e outro IVA estadual/municipal) — venha a ser implementada. A autonomia financeira como pilar da federação deve ser vista para além da repartição de competências tributárias originariamente dadas aos entes. O pacto federativo definitivamente não pode implicar um engessamento e imutabilidade das competências tributárias definidas pela redação original da CF/88. Não há nenhuma disposição constitucional no sentido de impedir mudanças na atual repartição das competências tributárias.

O rearranjo ou realocação de competências tributárias entre os entes não viola — muito menos tende a abolir — o pacto federativo, ainda mais quando tal rearranjo é no sentido de ampliar o poder tributário através da atribuição conjunta de competência entre os entes, tal como proposto pela PEC 45/2019. Tanto isso é verdade que já tivemos casos de extinção de competências constitucionais pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, que suprimiu o Imposto sobre Venda a Varejo de Combustíveis (IVVC), de competência dos municípios, e o adicional de IR, de competência dos Estados.

Além disso, a autonomia financeira dos entes não se limita nem se reduz ao exercício das competências tributárias, já que pode ser perfeitamente satisfeita por meio da destinação de receitas, tal como ocorre em outras federações. A destinação de receitas igualmente é capaz de garantir que os entes decidam autonomamente sobre o destino dos recursos financeiros, de modo a cumprir o pacto federativo estabelecido pela CF/88. A cláusula pétrea é a forma federativa de Estado, que vai muito além da repartição das competências tributárias.

No que tange especificamente à distribuição constitucional de competências, o pacto federativo brasileiro implica dar igualmente à União, Estados e municípios poder tributário que envolve três prerrogativas: 1) criar e regular os tributos; 2) arrecadar; e 3) administrar toda ou parte da respectiva receita. Ao contrário do que alguns defendem, nenhuma destas prerrogativas vai ser limitada pela PEC 45, nem por um IVA Dual, em que haja a criação de um IVA compartilhado entre Estados e municípios.

A proposta de atualização da PEC 45 do Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) [4] determina que União, Estados e municípios instituirão de forma conjunta o IBS, por meio de lei complementar. A lei complementar não só instituirá o imposto, mas igualmente disporá sobre as normas gerais do IBS. A única novidade aqui, portanto, é a instituição conjunta de tributo por meio de lei complementar, já que a Constituição já limita o exercício da competência tributária dos Estados e municípios através das prerrogativas atribuídas à lei complementar para dispor sobre conflitos de competência e estabelecer normas gerais, previstas no artigo 146. Exemplo desta limitação é a LC 87/96, que restringe a competência dos Estados quanto ao ICMS, e a LC 116/03, que limita competência dos municípios com relação ao ISS. Ou seja, não se pode negar que, no atual sistema, os Estados e municípios já são submetidos a restrições em sua competência tributária por estas leis complementares, que acabam por definir praticamente todos os critérios de incidência dos tributos, o que faz com que nas suas leis internas reste somente instituir o tributo e praticamente reproduzir o conteúdo destas leis complementares.

O Congresso Nacional, ao propor, debater e aprovar lei complementar tributária, nos moldes do artigo 146 da CF/88, age como representante dos interesses de todos os entes federativos — incluindo os municípios — mesmo que não haja uma casa legislativa dedicada à representação destes entes, como é o caso do Senado Federal em relação aos Estados. A lei complementar, nesses casos, tem caráter nacional e regula situações aplicáveis a todos os entes, conforme debate já totalmente ultrapassado e superado da doutrina sobre a função que a lei complementar pode assumir para fins tributários (correntes tricotômica x dicotômica). A Constituição definiu, e os tribunais superiores referendaram em diversas oportunidades, a possibilidade de instituição de lei complementar de caráter nacional definindo normas gerais dos tributos, sem que isso implique ferimento ao pacto federativo. De modo que não há qualquer impedimento constitucional — e o princípio federativo definitivamente não é suficiente para isso — para que se estabeleça que a criação de um imposto compartilhado, tal como IBS, seja também feita por meio de lei complementar, assumindo neste caso o mesmo caráter nacional do artigo 146.

Parece que os críticos também não levam em conta que todas as demais prerrogativas do poder tributário dos entes — regulação, arrecadação, administração e distribuição das receitas — serão realizadas igualmente de forma conjunta pelos três entes, por meio da Agência Tributária Interfederativa (ATI). Conforme o texto-base da Lei Complementar do IBS e a nota técnica do CCiF [5], a ATI deverá ter um modelo de governança no modelo da Lei 6.404/76, permitindo tanto a participação quanto poder de voto a todos os entes, independentemente do tamanho e nível de atividade econômica. Dessa forma, tanto a instituição e previsão das normas gerais serão feitas por meio de uma lei complementar de caráter nacional — abrangendo, portanto, todos os entes; quanto à regulação e demais prerrogativas do IBS, serão igualmente feitas de forma conjunta por meio da ATI, sem que haja qualquer sobreposição de poderes, redução ou perda de autonomia dos entes nestas funções.

Por fim, outro argumento falacioso levantado é de que a prerrogativa de concessão de benefícios fiscais para atração de investimento e desenvolvimento regional não deve ser retirada dos Estados e municípios, sob pena de ofensa ao pacto federativo. Além desse argumento ser uma defesa velada à manutenção da guerra fiscal que trouxe tantas consequências negativas ao país, igualmente demonstra um total desconhecimento do sistema de tributação sobre o consumo baseado em IVA.

Os defensores dessa posição parecem não entender que não é somente a vedação à concessão de benefícios e incentivos fiscais que restringe essa prerrogativa, mas o próprio modelo de IVA, já que é baseado no princípio do destino. A mudança para o princípio do destino acabará, por si só, com a possibilidade de concessão de incentivos fiscais para atrair investimento, independentemente de qualquer vedação expressa na proposta. Isso ocorre porque a arrecadação no destino faz com que os benefícios só possam ser dados aos consumidores e não mais às empresas, tal como ocorre no modelo atual. A possibilidade de o ente realizar política tributária para atração de investimento através da concessão de incentivos fiscais poderia inclusive ser extinta já no atual sistema, caso o ICMS passasse a ser cobrado exclusivamente com base no destino da mercadoria. A extinção desta prerrogativa não é, portanto, uma escolha arbitrária dos formuladores da PEC 45, mas uma característica intrínseca de modelos de tributação sobre o consumo baseado no IVA.

Além disso, cabe ressaltar que os Estados nunca tiveram essa prerrogativa no próprio regime do ICMS, já que não podiam conceder benefícios sem aprovação por unanimidade no Confaz. A guerra fiscal dos Estados, feita por meio de incentivos fiscais para atração de investimento, sempre foi feita de maneira ilegal e sustentar essa prerrogativa é o mesmo que sustentar uma ilegalidade que perdurou por anos e foi declarada inúmeras vezes inconstitucional pelo STF. No âmbito do ISS, a Lei Complementar 116/03 igualmente impede a concessão de benefícios fiscais, exceto em casos muito restritos e bem definidos.

A conclusão, portanto, é que as alegações de inconstitucionalidade do IBS por ferimento ao pacto federativo são desprovidas de qualquer fundamento jurídico, não levam em consideração o papel da lei complementar no sistema tributário brasileiro, nem todas as atuais regras tributárias que já limitam de forma ampla a competência tributária dos entes no regime dos tributos atuais. Por fim, os críticos igualmente parecem desconhecer o teor da proposta da PEC 45 de maneira detalhada e o funcionamento do modelo de IVA de tributação do consumo baseado no destino.

 

[1] K.C. Wheare, Federal Government, 4th ed. New York: Oxford University Press, 1964.

[2] Ronald L Watts, Comparing Federal Systems. Montreal & Kingston, London, Ithaca: McGill-Queen's University. Press, 3rd edition, 2008.

[3] Lukic, Melina Rocha. Reforma Tributária no Brasil: Ideias, Interesses e Instituições. Curitiba: Juruá, 2014.

[5] Ver Texto-base da Lei Complementar do IBS: https://ccif.com.br/wp-content/uploads/2020/09/CCiF_NT_LC-IBS.pdf e Nota Técnica: Agência Tributária Nacional (ATN): https://ccif.com.br/wp-content/uploads/2020/07/NT_ATN_Corporation_V3.pdf.




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 é diretora de cursos na York University (Canadá), advogada, doutora e mestre pela Université Sorbonne Nouvelle-Paris 3 (França) e autora do livro "Reforma Tributária: Ideais, Interesses e Instituições", Juruá, 2014.

Revista Consultor Jurídico, 19 de dezembro de 2020, 14h11

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