Direito fundamental a um clima estável e a PEC 233/2019

É por tal razão que aproveitamos o presente espaço para — na sequência de evento promovido pela frente parlamentar ambientalista e outras instituições e organizações em 4 de dezembro p.p. — lançar algumas notas sobre a necessidade do reconhecimento de um direito (humano e fundamental) à proteção e promoção de condições climáticas íntegras e estáveis — como defendido tenazmente, entre outros, pelo juiz federal e professor Gabriel Wedy[1] — na condição de dimensão diretamente relacionada ao núcleo essencial do já consagrado direito humano e fundamental (ademais de dever) à proteção e promoção de um ambiente ecologicamente equilibrado e saudável, como amplamente previsto na agenda internacional da proteção ambiental, e, no plano doméstico, de acordo com o disposto no artigo 225, caput, da Constituição Federal de 1988[2]

É também nesse contexto que assume especial relevância a existência (ainda em tramitação no Congresso Nacional) de uma proposta de emenda constitucional que tem por escopo integrar a agenda climática expressamente no texto da Constituição Federal, designadamente, a PEC 233/2019.

A prevalecer a sua redação atual, a PEC 233/19 acrescenta o inciso X ao artigo 170 e o inciso VIII ao parágrafo primeiro do artigo 225 da Constituição Federal, de tal sorte que o artigo 170, X, passaria a vigorar com a redação “manutenção da estabilidade climática, adotando ações de mitigação da mudança do clima e adaptação de seus efeitos adversos”, ao passo que, de acordo com o inciso VIII do artigo 225, parágrafo primeiro, passaria a ter a seguinte redação: “Adotar ações de mitigação da mudança do clima e adaptação de seus efeitos adversos”.

Ainda que o nosso intento seja o de comentar a importância e possível impacto da PEC 233, tal se revela impossível, ou pelo menos sem maior sentido, se não o fizermos inserindo o tema da proteção ambiental em face das mudanças climáticas e a proteção e promoção de condições climáticas estáveis e adequadas no contexto mais amplo da Constituição Federal e do bloco de constitucionalidade.

Sabe-se que praticamente não é mais seriamente contestado, ao menos na literatura dedicada ao direito ambiental e na própria jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a Constituição Federal, já na sua versão originária, assumiu a condição de uma Constituição de um Estado Democrático, Social e Ecológico de Direito, de tal sorte que — valendo-nos da sugestiva e oportuna imagem de Vasco Pereira da Silva — também a ordem jurídico-constitucional brasileira acabou sendo tingida de verde[3].

Mas o marco normativo no qual se insere o tema das mudanças climáticas, como se sabe (ou deveria se saber) não se limita ao texto elaborado pelo constituinte de 1987/88, abarcando, no sentido de um bloco de constitucionalidade, os tratados internacionais gerais e os especialmente dedicados à causa ambiental e climática, seja no plano do sistema universal da ONU, seja na esfera regional, no nosso caso, a do sistema interamericano, o que, à evidência, inclui as decisões das instâncias de controle e monitoramento supranacionais, em especial as opiniões consultivas e decisões das cortes que zelam pela aplicação de tal normativa.

Cuida-se, portanto, aqui também de uma perspectiva constitucional de múltiplos níveis, o que, no tocante ao problema da proteção e promoção de um meio ambiente equilibrado e saudável e, em particular, de condições climáticas íntegras e estáveis, assume especial relevância, dado o fato de que tal problema apresenta dimensão global e independentemente do nível de participação individual de cada Estado (menor ou maior) em termos de emissões de gases de efeito estufa, cada um deve contribuir para a sua superação.

Muito embora exista ainda significativa resistência — em diversos setores — à aplicação da normativa internacional com a qual o Brasil se comprometeu formalmente, é de se lembrar que o Estado concebido pela Constituição Federal, tal como facilmente se percebe mediante simples leitura do artigo 4º, que dispõe sobre os princípios que regem as relações internacionais brasileiras, é um Estado constitucional aberto e cooperativo[4].

Tal Estado, por sua vez, se funda e tem sua atuação pautada por um conjunto de princípios gerais estruturantes, particularmente caros para a pauta da proteção ambiental e o problema das mudanças climáticas, que, embora aqui não possam ser desenvolvidos, correspondem (sem prejuízo de outros de perfil mais setorial) aos que seguem e formam, juntamente com os direitos e deveres fundamentais, o núcleo material essencial da ordem jurídico-constitucional brasileira:

1 — A dignidade da pessoa humana e a dignidade da vida e da natureza em geral; 2 — O princípio democrático e soberania popular (incluindo instrumentos de participação direta); 3 — O princípio do Estado de Direito e seus corolários (vinculação à Constituição e à lei, segurança jurídica, responsabilidade, proteção de direitos fundamentais, proporcionalidade, acesso à Justiça); 4 — O princípio do Estado Social — incluindo os direitos sociais; 5 — O princípio (e dever) da sustentabilidade nas suas dimensões ecológica, social e econômica; 6 — O princípio e dever de cooperação; 7 — O princípio da proibição de retrocesso[5].

Tais princípios, por sua vez, iluminam e fortalecem o direito e dever humano e fundamental à proteção e promoção de um ambiente ecologicamente equilibrado e saudável, tal como previsto no artigo 225 da Constituição Federal, seja na sua dimensão subjetiva (de um direito subjetivo exigível em juízo), seja na sua perspectiva objetiva e dos seus respectivos corolários, como a existência de deveres de proteção estatais em material ecológica e mesmo de deveres fundamentais do cidadão, dentre os quais os deveres de proteção e promoção do sistema climático como bem jurídico constitucional e infraconstitucional, como bem tem sublinhado o ministro do STJ Antonio Herman Benjamin.

À vista disso tudo e levando em conta a relevância da questão ambiental para a vida humana e natureza em termos gerais, imperioso que se reconheça (tal como ocorre com as liberdades comunicativas para a democracia) uma posição preferencial à proteção ambiental e, além disso, um dever de concretização/intepretação ecologicamente orientado de toda a ordem jurídica e ação estatal.

A oportunidade e conveniência da promulgação da PEC 233 soa, portanto, inquestionável, visto que insere a questão climática no texto constitucional.

Um primeiro aspecto positivo a ser destacado é o fato de os autores da PEC 233 terem optado por integrar a questão climática tanto no capítulo da ordem econômica quanto no artigo 225 da Constituição. Seguem-se, com isso, as premissas acima enunciadas, de uma compreensão e concretização integrada e ecologicamente orientada da ordem jurídico-constitucional brasileira, voltada para a sustentabilidade.

Do ponto de vista técnico-jurídico, não se trata da criação de um direito fundamental à proteção e promoção de condições climáticas íntegras e estáveis, porquanto este — como já visto — tem seu fundamento no próprio artigo 225 da Constituição, como elemento nuclear do direito e dever à proteção de um ambiente equilibrado e saudável.

Cuida-se, todavia, de normas definidoras e impositivas de tarefas e deveres estatais, aquilo que Eros Grau chamou de normas-objetivo, dotadas de eficácia e aplicabilidade e vinculando de modo direto e isento de lacunas todos os órgãos, funções, atos e agentes públicos.

Além disso, tais preceitos (caso aprovada a PEC 233 e promulgada a respectiva emenda à Constituição Federal), instituem deveres específicos de proteção e promoção, inclusive de natureza organizacional e procedimental, no que diz respeito ao combate, contenção e diminuição das causas e consequências das mudanças climáticas, implicando, no caso de descumprimento por ação e/ou omissão (geral e parcial) a possibilidade de controle jurisdicional (ademais do indispensável e permanente controle social) e, nesse contexto, operando como parâmetro material para a aplicação do assim chamado princípio da proibição de retrocesso[6].

Note-se que o poder-dever de controle das ações e omissões em matéria de proteção do ambiente torna-se pleno e imperativo quando estiverem comprometidos o mínimo existencial ecológico e, com isso, o núcleo essencial do direito fundamental ao meio ambiente o que se dá especialmente quando se está diante a) de riscos irreversíveis (Alexandra Aragão); b) afetação dos processos ecológicos essenciais(artigo 225, parágrafo 1º, I) — no caso aqui incluída a integridade e estabilidade do sistema climático; e c) proteção de espécies de flora e de fauna ameaçados de extinção (artigo 225, parágrafo 1º, VII)[7].

Assim, partindo-se do pressuposto de que a PEC 233 seja aprovada e a emenda constitucional correspondente promulgada e levada a sério, ela poderá servir de importante instrumento para uma boa governança ecológico-climática e, com isso, contribuir para a concretização dos princípios estruturantes do Estado Democrático, Social e Ecológico de Direito brasileiro e o cumprimento de seus compromissos com a comunidade internacional.

[1] Sobre o tema v. em especial WEDY, Gabriel. Desenvolvimento Sustentável na Era das Mudanças Climáticas: um direito fundamental, São Paulo: Saraiva, 2019.

[2] V., ainda, além da obra referencial específica sobre o tema, de Gabriel Wedy (acima citada), SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Curso de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: GEN/FORENSE, 2020, p. 222 e ss.

[3] SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito – lições de direito do ambiente, Coimbra: Almedina, 2008.

[4] Sobre o Estado cooperativo v., em especial, HÄBERLE, Peter.Estado Constitucional Cooperativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[5] Sobre os princípios (gerais e setoriais) em matéria ambiental v., por todos, SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Princípios de Direito Ambiental, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018.

[6] Sobre a proibição de retrocesso em matéria ambiental v. SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago.Novos desenvolvimentos na seara do assim chamado princípio da proibição de retrocesso ecológico à luz da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), in: Revista de Direito Ambiental, São Paulo, vol. 96, outubro/dezembro de 2019, p. 171-220, bem como, por último, SARLET, Ingo Wolfgang; LEAL, Antônio Fontanive Leal.Proteção do ambiente na Constituição Federal de 1988 e proibição de retrocesso: o caso dos Programas de Regularização Ambiental, in:Rev. Direito Econ. Socioambiental, Curitiba, v. 11, n. 1, p. 156-187, jan./abr. 2020

[7] Idem.