Titular da ação penal e MP Cidadão têm valores diferentes
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14 de dezembro de 2020, 10h15
*Reportagem publicada no Anuário do Ministério Público Brasil 2020, que será lançado nesta segunda-feira (14/12), às 11h, no canal da ConJur no YouTube. O Anuário está disponível gratuitamente na versão online e à venda na Livraria ConJur, em sua versão impressa.
A Constituição Federal de 1988 foi responsável por consolidar o Ministério Público como instituição permanente e independente e também por dividi-lo em dois: o MP acusador e o MP defensor de direitos e liberdades. Foi como titular da ação penal que nasceu o Ministério Público, papel que sempre teve o seu reconhecimento na sociedade. Já a atuação na área cível ganhou impulso apenas com a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), onde foi legitimado a atuar na defesa de interesses difusos e coletivos. Na prática, apenas a partir de 1988 teve força para fazer frente ao Poder Executivo, ao qual era diretamente ligado até então.
Hoje, a instituição tem quase 13 mil membros, responsáveis por instaurar e propor cinco milhões de procedimentos e ações judiciais, em 2019, e por um orçamento de R$ 24 bilhões — o que representou 0,3% do PIB do país em 2019 (R$ 7,3 trilhões).
Apesar das diferentes formações, crenças, orientações políticas de seus membros, o Retrato em Azul e Vermelho mostra as tendências jurídicas nos “dois MPs”, com base em uma seleção qualitativa de 26 teses defendidas no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça por diferentes procuradores-gerais da República, subprocuradores-gerais e também pela Conamp (Associação Nacional de Membros do MP).
As teses selecionadas integram ações propostas e manifestações apresentadas ao Poder Judiciário em processos de grande impacto jurídico, social, político e econômico. Por isso, são as mais significativas para mostrar como pensa juridicamente o Ministério Público.
O MP que acusa é claramente legalista, aquele que privilegia o direito escrito sobre o interpretado, com tendências mais conservadoras e que defende relativizar direitos e garantias constitucionais quando acredita que a sociedade deve ser beneficiada em detrimento do indivíduo.
Como na ação em que se opõe à descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação, por entender que essa decisão deve vir do Congresso Nacional, em lei. Ou quando defende a aplicação do Direito Penal nos casos em que o ICMS cobrado em vendas e serviços prestados não é recolhido ao Fisco. Ou ainda, quando afirma que a garantia de inviolabilidade de domicílio não é absoluta e defende o uso de mandado coletivo de busca e apreensão em favelas no Rio de Janeiro.
Essa tendência se manifestou em 85% das teses analisadas pelo Anuário do Ministério Público Brasil 2020. Dessas teses, 64% foram acolhidas pelo Poder Judiciário nos casos julgados no mérito ou liminarmente.
Já o “MP Cidadão”, aquele que atua em defesa dos direitos constitucionais na área cível, tem tendências mais garantistas, tende a ser progressista, e atua mais de acordo com o 
espírito da lei do que com a letra da lei. 70% das teses analisadas pelo Anuário indicaram esse caminho nos pedidos feitos pelo MP. E 100% das decisões da Justiça, nas ações analisadas julgadas no mérito ou liminarmente, foram favoráveis ao Ministério Público.
O Supremo Tribunal Federal acolheu a tese da Procuradoria-Geral da República de inconstitucionalidade da lei municipal que proibiu o ensino de diversidade de gênero nas escolas. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que, de fato, multas administrativas não são suficientes para frear empresas que trafegam seus caminhões com excesso de peso em rodovias. No caso, cabe condenação por dano moral coletivo, conforme o pedido do MP.
O STJ também seguiu o Ministério Público em tese mais legalista do que garantista, quando defendeu que a relação entre motoristas e aplicativos de transporte não é trabalhista e, portanto, não é de competência da Justiça do Trabalho.
MP | JURISPRUDÊNCIA
DIREITO CRIMINAL
1 JUIZ DAS GARANTIAS
PROCESSO: ADI 6.305/DF
JULGAMENTO: Ministro Luiz Fux, STF, em 22/1/2020. Pendente de decisão do Plenário.
TEMA: Em janeiro de 2020, entrou em vigor a Lei Anticrime (Lei 13.964/2020). Entre as novidades criadas está a figura do juiz das garantias, responsável pelo controle da legalidade da investigação e pela garantia dos direitos individuais. A decisão no caso será dada por outro juiz.
TESE DO MP: A Conamp (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) levou ação ao STF para questionar diversos dispositivos da nova lei. Em relação ao juiz das garantias, entende que inviabiliza a atuação funcional plena e fere a autonomia dos membros do MP, além de contrariar o sistema acusatório e os princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade. Há uma tentativa no artigo 3º- A de criar um juiz-defensor “tão deletéria para o sistema acusatório como a do juiz-acusador, pois retira a sua imparcialidade”, diz ação. O artigo 3º-B, IV, o qual exige que o juiz seja informado sobre a instauração de qualquer investigação é também duramente criticado.
“Essa providência é inócua”, de acordo com a Conamp, representada por Aristides Junqueira, além de usurpar a função do controle externo da atividade policial conferida ao MP. A inconstitucionalidade da norma também é apontada quando permite ao juiz trancar o inquérito policial sem manifestação do MP e requisitar informações diretamente ao delegado de polícia. Em recomendação encaminhada ao Conselho Nacional de Justiça, o PGR Augusto Aras sugeriu a não adoção do juiz das garantias em processos no STF e no Superior Tribunal de Justiça, bem como a processos com ritos próprios como dos juizados especiais, Lei Maria da Penha e Tribunal Júri. Ou então, que sejam criados juízes das garantias especializados. Recomendou, ainda, que a lei só seja aplicada a casos novos.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: O ministro Luiz Fux, do STF, determinou a suspensão dos dispositivos da lei que trata do juiz das garantias. Afirmou que a implementação do instituto altera materialmente a organização e a divisão de serviços judiciários e causa impacto financeiro ao Poder Judiciário. Para ele, a questão é complexa e exige a reunião de melhores subsídios que indiquem os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, entre eles o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da Justiça Criminal. Dias antes, o ministro Dias Toffoli, na presidência da corte, havia suspendido a implementação do juiz das garantias por 180 dias, para que o Judiciário tivesse tempo de se adaptar à mudança. O caso ainda será julgado pelo Plenário do STF.
2 NÃO PERSECUÇÃO PENAL
PROCESSO: ADI 6.305/DF
JULGAMENTO: Ministro Luiz Fux, STF, em 22/1/2020. Pendente de decisão do Plenário.
TEMA: A Lei Anticrime (Lei 13.964/20) regulamentou o acordo de não persecução penal, proposto pelo Ministério Público e homologado pelo Poder Judiciário. A possibilidade já estava prevista na Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.
TESE DO MP: A inclusão do acordo de não persecução penal na Lei Anticrime foi considerada uma vitória pelo Ministério Público. Apesar de os acordos já estarem sendo assinados pelo MP e os investigados, com base na Resolução 181/2017 do CNMP, a aprovação pelo Legislativo e pela Presidência da República deram mais força para o instituto. A Conamp, entretanto, questiona no STF dispositivos do artigo 28-A, que permitem ao juiz pedir mudanças no acordo e, caso as mudanças não sejam feitas, recusar a sua homologação.
De acordo com a ação, com essa previsão, a atuação do juiz “foge da dimensão homologatória e fiscalizatória no plano da legalidade formal, para invadir um patamar de mérito indevido”. É questionada ainda a constitucionalidade do trecho da lei segundo o qual o “juízo da execução” é o responsável por indicar a quais entidades serão prestados os serviços à comunidade (art. 28-A, III) e que será paga a prestação pecuniária (art. 28-A, IV). Para a entidade, a previsão desafia a prerrogativa constitucional do Ministério Público, que possui titularidade exclusiva da ação penal pública, tendo o juiz o papel apenas de homologador.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A medida cautelar foi indeferida pelo ministro Luiz Fux, para quem o trecho da lei é compatível com dispositivos e princípios constitucionais, tais como “a autonomia do Ministério Público e a imparcialidade objetiva do magistrado”. Trata-se de medida que prestigia uma espécie de “freios e contrapesos” no processo penal, entendeu o ministro. Fux afirma que a autonomia do membro do Ministério Público permanece plena, vez que ao magistrado cabe, no máximo, não homologar o acordo. O caso ainda será julgado pelo Plenário do STF.
3 ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL
PROCESSO: ADI 6.305/DF
JULGAMENTO: Ministro Luiz Fux, STF, em 22/1/2020. Pendente de decisão do Plenário.
TEMA: A Lei Anticrime (Lei 13.964/20) previu que, nos casos de arquivamento de inquérito “ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza” por decisão de membro do MP, a vítima, o acusado e a polícia terão de ser informados e a decisão terá de ser homologada pela instância superior no MP (art. 28, caput). Em até 30 dias após ser informada da decisão, a vítima poderá recorrer à instância revisora do Ministério Público (art.28, 1º parágrafo).
TESE DO MP: Na ação levada ao STF, a Conamp afirma que a lei ampliou as hipóteses em que o procurador-geral de Justiça terá de homologar decisões de arquivamento, o que desrespeitaria as garantias de razoabilidade e proporcionalidade, causando impacto na autonomia administrativa e financeira do MP. “O fato é que em todo o país, o elevado número de inquéritos policiais e outros elementos investigativos de mesma natureza é uma realidade inconteste, que não pode ser desconsiderada.”
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: O ministro Luiz Fux acatou o pedido de medida cautelar. Entendeu que o Congresso Nacional desconsiderou a dimensão dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento do MP. Para ele, a inovação legislativa viola as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas, além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos. O caso ainda será julgado pelo Plenário do STF.
4 PODER DE INVESTIGAÇÃO DO MP
PROCESSO: ADI 3.034/RJ
JULGAMENTO: Pendente de julgamento pelo STF
TEMA: O poder de investigação do MP garantido pela Lei Complementar 106/2003, do Rio de Janeiro, questionado pela Confederação Brasileira de Policiais Civis.
TESE DO MP: Afigura-se desnecessário demonstrar que, nos dias atuais, o entendimento do STF é favorável à possibilidade de investigação criminal pelo Ministério Público. Trata–se de fato público, notório e amplamente difundido na sociedade. Inusitado seria retroceder ao marco anterior à fixação desse posicionamento, afirmou o PGR Augusto Aras em memorial enviado à corte. No documento, ele destaca o julgamento no RE 593.727/MG, em que o STF reconheceu o poder de investigação do MP. Julgado em 2015, o recurso teve repercussão geral reconhecida.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: O caso está pendente de julgamento no Plenário Virtual do STF. Em 2015, no RE 593.727/MG, a corte adotou a teoria dos poderes implícitos: se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. Para os ministros, se a Constituição confere ao MP as funções de promover a ação penal pública (art. 129, I), logo, atribui ao parquet todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas que fundamentem a acusação. Apenas o ministro Marco Aurélio votou contra a investigação pelo MP. Cezar Peluso (aposentado), Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli o reconheciam em menor extensão.
5 COMPARTILHAMENTO DE DADOS
PROCESSO: RE 1.055.941/SP
JULGAMENTO: Plenário do STF em 28/11/2019
TEMA: Possibilidade de o Ministério Público receber e usar em ações penais relatórios com informações bancárias e fiscais dos contribuintes, repassadas sem autorização judicial por órgãos como a Receita Federal e Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras).
TESE DO MP: É constitucional o repasse de dados fiscais e bancários aos órgãos de persecução penal por órgãos de fiscalização e controle sem intermediação judicial e para fins penais. De acordo com manifestação do PGR Augusto Aras no Plenário do STF, exigir que o Poder Judiciário intermedeie o envio de relatórios de inteligência financeira ao Ministério Público e à polícia tornaria disfuncional o microssistema antilavagem de dinheiro, além de contrário às recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional e apartado do padrão mundial. Em vez de rápido e eficaz, o sistema contaria com mais uma etapa, de natureza quase cartorária e de benefício duvidoso ao cidadão.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional o compartilhamento dos relatórios financeiros do Coaf e dos procedimentos da Receita Federal com os órgãos de persecução para fins criminais, sem a obrigatoriedade de autorização judicial, sujeitos a posterior controle. O compartilhamento deve ser feito por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e de instrumentos de apuração e correção de eventuais desvios.
6 PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
PROCESSO: ADCs 43, 44 e 54
JULGAMENTO: Plenário do STF em 7/11/2019
TEMA: Alcance da presunção de inocência, prevista no artigo 283 do Código de Processo Penal, que exige trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena.
TESE DO MP: O princípio da presunção da inocência não impede o início do cumprimento da pena de prisão após o esgotamento do duplo grau de jurisdição pela decisão do tribunal de apelação e antes do trânsito em julgado da condenação. De acordo com parecer enviado pela subprocuradora Raquel Dodge ao STF em 2017, o artigo 283 do CPP, ao vedar a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, extrapola a presunção de inocência após o duplo grau de jurisdição, garantia prevista no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, na medida em que, ao fazê-lo, põe em risco a eficácia da tutela penal, deixando desprotegidos outros bens jurídicos que o Estado deve proteger.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Por seis votos a cinco, o STF decidiu que o cumprimento da pena só pode ter início com o esgotamento de todos os recursos. É proibida a execução provisória da pena. O artigo 283 do CPP, com redação dada pela Lei 12.403/2011, é plenamente compatível com a Constituição em vigor. O inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas ou a controvérsias de interpretação. A decisão, entretanto, não vale para decisões do Tribunal do Júri. Os ministros analisam se a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de pena imposta pelo Conselho de Sentença em outro recurso.
7 CRIMES CONEXOS NA JUSTIÇA FEDERAL E ELEITORAL
PROCESSO: INQ 4.435
JULGAMENTO: Plenário no STF em 14/3/2019
TEMA: Competência para o julgamento de crimes conexos a crimes eleitorais: se da Justiça Federal ou da especializada. No caso, a PGR acusava deputado federal e ex-prefeito de terem recebido propina em forma de doação eleitoral, dinheiro que teria origem em contratos superfaturados com a Petrobras.
TESE DO MP: No Plenário do STF, Raquel Dodge, então PGR, defendeu a cisão da investigação e de todas as ações penais que tratam de crimes conexos com temas eleitorais e seu deslocamento da Justiça Eleitoral para a Justiça Federal. À época, integrantes da “lava jato” defendiam que só a Justiça Federal está aparelhada para julgar crimes financeiros ou de corrupção cometidos por meio do sistema eleitoral. Dodge ressaltou que a competência judicial é definida pela Constituição Federal e não com base na conexão, que é critério infralegal. Segundo ela, normas como os artigos 35, inciso II, do Código Eleitoral, e 78, inciso IV, do Código de Processo Penal, não podem modificar a competência da Justiça Federal prevista na Constituição.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Por seis votos a cinco, o STF decidiu que compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, mantendo o entendimento vigente na corte. Para a maioria, a questão é clara, sem margem para dúvidas: o artigo 109, inciso IV, da Constituição diz que a Justiça Federal julga causas de interesse da União, “ressalvada a competência da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar”. E o Código Eleitoral, no inciso II, do artigo 35, diz que o juiz eleitoral deve julgar os crimes eleitorais e os “comuns que lhe são conexos”.
8 LUGAR DO MP NA SALA DE JULGAMENTO
PROCESSO: ADI 4.768/DF
JULGAMENTO: Ministra Cármen Lúcia, do STF, em 26/6/2020. Pendente de decisão do Plenário.
TEMA: A prerrogativa de membros do MP de se sentarem ao lado direito de juízes durante julgamentos, autorizada pelo Estatuto do Ministério Público da União e pela Lei Orgânica Nacional do MP. De acordo com o Conselho Federal da OAB, a posição de desigualdade dos assentos durante os julgamentos é mais do que simbólica e pode influir no andamento do processo.
TESE DO MP: O Ministério Público argumenta que a prerrogativa está prevista em lei (LC 75/93) e a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios de retirar, em 2011, o MP do lado e do mesmo patamar que o juiz afronta tradição consagrada em todas as instâncias judiciárias.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A ministra Cármen Lúcia votou, em junho de 2020, pelo indeferimento da medida cautelar pedida pela OAB. Ela entende ser legítimo o lugar do integrante do MP ao lado do juiz, visto que o MP e advogados operam sob perspectivas diferentes. O primeiro atua em defesa do interesse público e da coletividade; já o segundo patrocina interesse particular e individual. Para a ministra, não há ruptura do princípio da igualdade, e sim a interpretação e a aplicação segundo a função de cada qual. O Plenário da corte ainda vai julgar o caso.
9 MANDADO COLETIVO
PROCESSO: AGRG NO HC 435.934/RJ
JULGAMENTO: 6ª Turma do STJ em 4/11/2019
TEMA: O uso de mandado de busca e apreensão coletivo, genérico e indiscriminado contra cidadãos de comunidades no Rio de Janeiro. A Defensoria Pública pediu Habeas Corpus coletivo pela nulidade da decisão judicial que autorizou a busca e apreensão.
TESE DO MP: O direito individual à inviolabilidade de domicílio não é absoluto e pode ser afastado, por decisão judicial ou em situação de flagrância, para assegurar a segurança pública, que é um direito de toda a sociedade. De acordo com parecer da subprocuradora Maria Iraneide Santoro Facchini, apesar de preocupante a violação do domicílio, existe um objetivo maior a ser alcançado, “com a cessação da conduta de traficantes que os sujeitam a regras ilegítimas estabelecidas por organizações criminosas”. Para Maria Iraneide, trata-se de “um mal necessário para a pacificação social”.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Para a 6ª Turma do STJ, é indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada. A suspeita de que na comunidade existam criminosos, por si só, não autoriza a entrada da polícia em toda e qualquer residência. Há violação ao direito dos moradores quando decisões de busca e apreensão apresentam padrão genérico e padronizado para permitir busca e apreensão em ambiente domiciliar em favelas e bairros da periferia, sem lastro probatório, concluíram os ministros.
10 ABORTO AINDA É CRIME
PROCESSO: ADPF 442
JULGAMENTO: Pendente de decisão do STF
TEMA: O Psol pede que a suprema corte declare inconstitucionais dispositivos do Código Penal que tipificam como crime contra a vida “provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque” (artigo 124) e “provocar aborto com o consentimento da gestante” (artigo 126). A ação foi proposta em 2017. Em 2016, a 1ª Turma do STF entendeu que não é crime a interrupção da gravidez até a 12ª semana de gestação.
TESE DO MP: A Procuradoria-Geral da República é contrária a essa possibilidade. Em parecer enviado em maio ao STF, o PGR Augusto Aras fala da falta de consenso científico sobre o marco inicial da vida, fator que considera de fundamental importância para o debate sobre a interrupção da gravidez. Além disso, defende que a complexidade do tema, que “envolve questões de natureza jurídica, política, filosófica, científica, moral, ética e religiosa”, exige uma definição pelo Congresso Nacional, e não pelo STF.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A relatora da ADPF 442, ministra Rosa Weber, convocou audiência pública na corte para debater publicamente o aborto. Houve mais de 500 inscrições, das quais foram selecionados 44 expositores, que levaram seus argumentos ao STF em agosto de 2018. Mais de 40 entidades pediram para ingressar como amicus curiae na ação. Ainda não há data marcada para o julgamento. Em novembro de 2016, entretanto, os ministros da 1ª Turma do STF indicaram o seu entendimento. Por maioria, decidiram que a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação não pode ser equiparada ao aborto. Na audiência pública, o ministro Roberto Barroso, relator do caso julgado pela 1ª Turma, disse que “provavelmente o que se vai concluir é que cada um nessa vida deve ter o direito de viver com as próprias convicções”. O ministro Marco Aurélio ficou vencido.
11 HOMOFOBIA JÁ É CRIME
PROCESSOS: ADO 26/DF e MI 4.733/DF
JULGAMENTO: Plenário do STF em 13/6/2019
TEMA: A homofobia e a transfobia serem julgadas como crime de racismo.
TESE DO MP: A homofobia e a transfobia devem ser julgadas como crime de racismo. Este foi o entendimento defendido pelo então PGR Rodrigo Janot em parecer enviado ao STF, em 2015, na ação proposta pelo PPS por inércia do Congresso Nacional em editar lei específica. Segundo Janot, deve–se interpretar a Lei 7.716/1989 (Lei de Racismo) para tipificar como crime de racismo comportamentos discriminatórios e preconceituosos contra a população LGBT. “A homofobia decorre da mesma intolerância que suscitou outros tipos de discriminação, como aqueles em razão de cor, procedência nacional, religião, etnia, classe e gênero”, afirmou Janot no parecer.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A tese foi acolhida pelo STF. De acordo com o Plenário, até que o Congresso Nacional aprove uma lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas podem ser igualadas aos crimes de racismo. O colegiado também fixou tese no sentido de que a repressão penal à prática da homofobia “não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa”, desde que as manifestações não configurem discurso de ódio. Por 8 votos a 3, o colegiado entendeu que a homofobia e a transfobia se enquadram no artigo 20 da Lei 7.716/1989, que criminaliza o racismo.
12 RETENÇÃO DO ICMS COBRADO
PROCESSO: RHC 163.334/SC
JULGAMENTO: Plenário do STF, em 18/12/2019
TEMA: A condenação criminal de quem deixa de recolher aos cofres públicos o ICMS devidamente cobrado no valor final do produto vendido ou serviço prestado.
TESE DO MP: A Procuradoria-Geral da República defendeu que configura crime tributário deixar de recolher ao Fisco o ICMS cobrado. A então PGR Raquel Dodge afirmou, em sua manifestação no STF, que o crime previsto no artigo 2º-II, da Lei 8.137/90 não exige fraude para ser caracterizado. A conduta que o legislador quis criminalizar foi, simplesmente, a de receber o valor do contribuinte de fato e não repassar ao Fisco. Por isso, de acordo com Raquel Dodge, previu pena menor (detenção de seis meses a dois anos) em comparação aos casos de fraude (reclusão de dois a cinco anos). Não se trata de criminalizar a inadimplência fiscal, segundo a subprocuradora, mas de punir conduta dolosa de quem se apropria de valor que pertence ao Estado. O ICMS é a principal fonte de receita dos estados.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Pela gravidade do tema, o relator do caso, ministro Roberto Barroso, organizou audiência pública no STF para debater a criminalização da retenção de ICMS. E, por sete votos a três, a corte decidiu que o Direito Penal deve ser aplicado nesses casos. Fixou a tese de que “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. De acordo com Barroso, a tese não criminaliza a mera inadimplência do ICMS, e sim a prática dos devedores contumazes, que prejudica os consumidores, o fisco e a concorrência.
13 ESCRAVIDÃO MODERNA
PROCESSO: REsp 1.843.150/PA
JULGAMENTO: 6ª Turma do STJ em 26/5/2020
TEMA: A caracterização do trabalho escravo, de acordo com o artigo 149 do Código Penal.
TESE DO MP: Não é necessário para a caracterização do trabalho escravo que todos os elementos descritos no artigo 149 do Código Penal estejam presentes, nem que esteja cerceado o direito de se locomover livremente. Este foi o principal fundamento apresentado pela subprocuradora Ela Wiecko de Castilho no recurso levado ao STJ. Segundo ela, o crime é tipificado por qualquer uma das condições descritas no artigo 149 do Código Penal, sendo estas a imposição de trabalhos forçados, jornada exaustiva, condições degradantes de trabalho e restrição à locomoção do trabalhador por qualquer meio em razão de dívida contraída com o empregador. Estas restrições podem ser o cerceamento ao uso de meios de transporte, vigilância ostensiva no local de trabalho e retenção de documentos do empregado.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Por unanimidade, a 6ª Turma do STJ entendeu que a configuração do crime está condicionada à demonstração de submissão a trabalhos forçados, jornadas exaustivas ou condições degradantes e não é necessária a restrição do direito de ir e vir para que seja caracterizado o crime de submissão de trabalhadores à condição análoga a de escravo. A escravidão moderna é sutil, pode ser praticada de várias maneiras, e o artigo 149 do Código Penal descreve crime de ação múltipla, que pode ser caracterizado por uma das condições relacionadas no tipo penal.
MP | JURISPRUDÊNCIA
DIREITO CIVIL
14 IMPOSTO SOBRE FORTUNAS
PROCESSO: ADO 55/DF
JULGAMENTO: Aguarda decisão do Plenário do STF.
TEMA: Obrigação do Congresso Nacional regulamentar o imposto sobre grandes fortunas, previsto na Constituição Federal, em seu artigo 153, VII. Em outubro de 2019, o Psol pediu que o STF determinasse regime de urgência para o projeto de lei que o institui. “Mais de três décadas após a promulgação da vigente Constituição, esse dispositivo constitucional permanece letra morta”, argumentou o partido.
TESE DO MP: Em junho de 2020, o PGR Augusto Aras enviou parecer ao Supremo em que defendeu que não cabe ação direta de inconstitucionalidade por omissão em face da não instituição de imposto, por se tratar de opção político-normativa do ente tributante. Ainda que houvesse mandamento constitucional expresso vinculando a instituição do imposto sobre grandes fortunas, de acordo com Aras, não caberia ao STF estabelecer regulação provisória para a matéria, sob pena de atuar como legislador positivo e de afrontar os princípios da divisão funcional do Poder e da legalidade tributária (Constituição Federal, art. 2º e 150, I). Para Aras, o artigo 153, VII, da Carta de 1988, não veicula norma de natureza impositiva, e sim mera faculdade da União para a instituição do imposto, motivo pelo qual, ausente o dever de legislar, não há que se falar em mora inconstitucional do Legislativo.
15 LISTA DO ISS
PROCESSO: RE 784.439/DF
JULGAMENTO: Plenário Virtual do STF em 29/6/2020
TEMA: A taxatividade da lista de serviços sobre os quais incide o ISS, prevista na Constituição Federal.
TESE DO MP: É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o artigo 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei. Esta foi a tese de repercussão geral proposta pelo PGR Augusto Aras em parecer encaminhado ao Plenário do STF em março de 2020.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: O Plenário Virtual da corte, por maioria, entendeu que diante da autonomia garantida pela Constituição Federal para a instituição de tributos pelos estados e municípios, a escolha por delegar ao legislador a elaboração de uma lista taxativa de serviços tributáveis por ISS é válida. É admissível, também, a técnica legislativa usada ao permitir que a interpretação desses itens seja extensiva ou ampliativa. Ao final do julgamento foi aprovada a tese: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o artigo 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”
16 DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS
PROCESSO: RE 1.017.365/SC
JULGAMENTO: Ministro Edson Fachin, do STF, em 6/5/2020. Pendente de decisão do Plenário.
TEMA: Definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz do artigo 231 do texto constitucional. Discute-se se os povos indígenas têm direito à demarcação das terras mesmo que não estivessem sob sua posse no dia da promulgação da Constituição Federal de 1988, ou que estivessem sob disputa física ou judicial (Tema 1.031 no STF).
TESE DO MP: A então PGR Raquel Dodge, em parecer, defendeu que a proteção da posse permanente dos povos indígenas sobre suas terras de ocupação tradicional não se sujeita a um marco temporal de ocupação preestabelecido e independe da conclusão de processo administrativo demarcatório. A Constituição Federal reconhece aos índios direitos originários sobre essas terras, cuja identificação e delimitação deve ser feita por meio de estudo antropológico, o qual é capaz, por si só, de atestar a tradicionalidade da ocupação segundo os parâmetros constitucionalmente fixados e de evidenciar a nulidade de quaisquer atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse dessas áreas.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: O ministro Edson Fachin, relator do caso no STF, determinou a suspensão nacional de todos os processos e recursos judiciais que tratem de demarcação de áreas indígenas até o final da epidemia da Covid-19 ou até o julgamento final de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.031). De acordo com Fachin, com o risco de determinação de reintegração de posse, a situação dos indígenas se agravaria nesse período. A suspensão nacional abrange ações possessórias, anulatórias de processos administrativos de demarcação, dentre outros.
17 ESCOLA SEM PARTIDO
PROCESSO: ADPF 457/GO
JULGAMENTO: Plenário do STF em 3/6/2020
TEMA: A constitucionalidade de lei municipal que proibiu o uso de material didático com conteúdo relativo à diversidade de gênero nas escolas municipais.
TESE DO MP: Na ação, a PGR argumentou que leis visando a atos de vigilância e censura das atividades de professores na escola criam restrição desproporcional ao ensino, perseguição e destruição do conteúdo essencial do direito à liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. Nas esferas municipais e estaduais, essas leis ferem a prerrogativa privativa da União em estabelecer as diretrizes de base da educação nacional, defendeu na ação proposta.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: De acordo com o Plenário do STF, não existe preceito constitucional para restringir a liberdade de expressão no seu sentido negativo, ou seja, para limitar preventivamente o conteúdo da liberdade de pensamento em razão de uma conjectura sobre o efeito que certos conteúdos possam vir a ter junto ao público. Também, os municípios não dispõem de competência legislativa para edição de normas que tratem de currículos, conteúdos programáticos, metodologias de ensino e modos de exercício da atividade docente.
18 TRANSFUSÃO DE SANGUE
PROCESSO: RE 1.212.272/AL
JULGAMENTO: Pendente de decisão do STF
TEMA: O Supremo Tribunal Federal foi chamado a decidir se Testemunhas de Jeová têm direito de recusar transfusão de sangue na rede pública de saúde.
TESE DO MP: Em sua manifestação no processo, o PGR Augusto Aras defendeu o direito de escolha pessoal. Segundo ele, a dignidade da pessoa humana está intimamente relacionada à liberdade positiva, também denominada de autonomia ou autodeterminação, ou seja, à capacidade de tomada de decisões sem ser cerceado por terceiros ou pelo Estado, em que se insere o direito à inviolabilidade de consciência e de crença. Para Aras, o direito de escolha do tratamento médico pelo paciente, por motivos religiosos, há de ser respeitado, no exercício de sua autonomia e liberdade individual, quando existente forma de tratamento alternativa eficaz.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Em outubro de 2019, o Plenário Virtual do STF reconheceu a repercussão geral do tema. Em seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, defendeu o direito de crença de não aceitar transfusão de sangue. Segundo ele, enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face do Estado ou de particulares. O julgamento ainda não foi concluído.
19 ALCANCE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
PROCESSO: RE 1.101.937/SP
JULGAMENTO: Pendente de decisão do STF
TEMA: O alcance das decisões judiciais em ação civil pública. No caso, a ação coletiva foi proposta pelo Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) contra bancos, em busca da revisão de contratos de financiamento habitacional assinados por seus associados. No STF, as entidades bancárias questionavam a abrangência da decisão que determinava a revisão contratual.
TESE DO MP: A Procuradoria-Geral da República defendeu a ampla abrangência da decisão em ação civil pública. Defendeu a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei 7.347/1985, com a redação dada pela Lei 9.494/1997, segundo o qual a sentença na ação civil pública fará coisa julgada erga omnes (que vale para todos) nos limites da competência territorial do órgão prolator. Para o MP, essa delimitação desvirtua a própria natureza da ACP e acaba por promover uma cisão dos direitos transindividuais envolvidos na disputa. Se o dano é em escala local, regional ou nacional, o respectivo juízo competente deve proferir decisão capaz de recompor ou indenizar os danos de forma local, regional ou nacional.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: O STF, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. O ministro Alexandre de Moraes, relator, determinou a suspensão nacional de todos os processos em andamento em que se discute a questão até que o Plenário da corte analise o caso. Ainda não há data para o julgamento.
20 EXCESSO DE PESO EM RODOVIAS
PROCESSO: REsp 1.678.883/DF
JULGAMENTO: 2ª Turma do STJ em 3/10/2017
TEMA: Condenação por dano moral coletivo de empresas que, com frequência, trafegam seus caminhões com excesso de peso nas rodovias.
TESE DO MP: Empresas que trafegam com excesso de peso em rodovias federais devem ser responsabilizadas não apenas administrativamente, como prevê o Código de Trânsito Brasileiro. De acordo com parecer do subprocurador Aurélio Virgílio Veiga Rios enviado ao STJ, essas empresas devem também reparar o dano moral coletivo, em razão da ofensa a direitos coletivos ou difusos, e o dano material, se restar comprovado o nexo de causalidade entre o excesso de carga e a deterioração das rodovias decorrentes de tal prática.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A 2ª Turma do STJ aceitou a tese do MP. Para os ministros, o tráfego de veículos com excesso de peso provoca danos materiais às vias públicas, definha a durabilidade e a vida útil do pavimento e resulta em buracos, imperfeições no escoamento da água, tudo a ampliar custos de manutenção e de recuperação, consumindo escassos recursos públicos. Provoca também dano moral coletivo, por agravar os riscos à saúde e à segurança de todos, prejuízo atrelado à redução da fluidez do tráfego e de conforto dos usuários.
21 DELAÇÃO EM IMPROBIDADE
PROCESSO: ARE 1.175.650/PR
JULGAMENTO: Pendente de decisão do STF
TEMA: Uso de colaboração premiada em ação civil pública por improbidade administrativa, possibilidade ainda não prevista em lei.
TESE DO MP: Há de ser admitido o uso da colaboração premiada em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo MP. Esta foi a proposta de tese de repercussão geral feita pelo PGR Augusto Aras no Tema 1.043 do STF. A discussão teve origem no MP do Paraná, como desdobramento cível da operação “publicano”, que investigou esquema entre servidores da Receita e empresas. Para a defesa dos acusados, é proibido o uso de informações colhidas em delação em ação de improbidade. Além disso, o MP não está autorizado a negociar o patrimônio público. De acordo com Aras, “as transformações ocorridas no ordenamento jurídico brasileiro, com o robustecimento do autorregramento e da consensualidade processual, aliadas à compreensão de que a colaboração premiada detém nítido caráter de negócio jurídico processual, somam-se a inegável contribuição do instituto para o combate à corrupção e para a satisfação do interesse público, conduzindo à conclusão de que a vedação prevista no artigo 17, parágrafo 1º, da Lei 8.429/92 revela-se ultrapassada e em descompasso com o atual contexto jurídico-constitucional”.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: O STF reconheceu a repercussão geral do recurso. De acordo com o relator, ministro Alexandre de Moraes, a discussão trata da potencial ofensa ao princípio da legalidade, por se admitir a colaboração premiada na ação de improbidade sem expressa autorização legal. O mérito do tema ainda será julgado pelo Plenário.
22 APREENSÃO DE VEÍCULO EM INFRAÇÃO AMBIENTAL
PROCESSO: REsp 1.820.640/PE
JULGAMENTO: 2ª Turma do STJ
TEMA: A possibilidade de apreensão de veículos usados em infração ambiental, mesmo sem a comprovação de que eram usados exclusivamente para este fim.
TESE DO MP: Os instrumentos usados em infração ambiental serão apreendidos mediante lavratura do auto, sem condicionar a apreensão do veículo à sua exclusiva utilização na prática do ilícito, como prevê o artigo 25 da Lei 9.605/1998 – norma que visa a tornar efetivo o princípio da responsabilidade ambiental, previsto no artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição. Esta foi a tese defendida pela subprocuradora Denise Vinci Tulio em parecer enviado à 2ª Turma do STJ. O recurso questionava decisão que autorizou a liberação de veículo apreendido em fiscalização do Ibama enquanto transportava animais silvestres sem autorização.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A 2ª Turma do STJ decidiu rever a sua jurisprudência para permitir que a apreensão do veículo deixe de ficar condicionada à comprovação de que era usado exclusivamente para ilícitos ambientais. De acordo com o relator, ministro Og Fernandes, “a efetividade da política de preservação do meio ambiente, especialmente no momento em que a comunidade internacional lança os olhos sobre o papel das autoridades públicas brasileiras no exercício de tal mister, atrai para o Judiciário o dever de interpretar a legislação à luz de tal realidade, recrudescendo a proteção ambiental e a correspondente atividade fiscalizatória”. Há diversos recursos do MPF na corte defendendo a mesma tese.
23 ECONOMIA COMPARTILHADA
PROCESSO: CC 164.544/STJ
JULGAMENTO: 2ª Seção do STJ em 28/8/2019
TEMA: Competência para julgar a relação entre motoristas e aplicativos de transporte: se da Justiça comum ou da Justiça do Trabalho.
TESE DO MP: Como os motoristas não mantêm relação hierárquica com a empresa Uber, prestam serviços de forma eventual e não recebem salário fixo, não há vínculo empregatício entre as partes. Este foi entendimento defendido pela subprocuradora Maria Soares Camelo Cordioli em parecer enviado à 2ª Seção do STJ, que analisaria conflito de competência suscitado por Vara do Trabalho em face de Juizado Especial Cível. “Trata-se, pois, de relação de natureza cível”, concluiu Maria Cordioli, ao opinar que o caso fosse enviado ao Juizado Especial. Na ação, o motorista pedia indenização da empresa por sua autorização ter sido suspensa.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A 2ª Seção concluiu que motoristas de aplicativo atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a proprietária da plataforma. Segundo o acórdão, assinado pelo ministro Moura Ribeiro, “as ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia” – o que não caracteriza relação de trabalho. O caso foi enviado para o Juizado.
24 GRILAGEM NA AMAZÔNIA
PROCESSOS: ADIs 5.771, 5.787 e 5.883
JULGAMENTO: Pendente de decisão do STF
TEMA: A constitucionalidade da regularização fundiária rural e urbana, inclusive na Amazônia Legal, autorizada pela Lei 13.465/2017.
TESE DO MP: Em manifestação, a então PGR Raquel Dodge questiona diversos pontos da lei. Entre eles, o fato de ter nascido de medida provisória sem caráter de urgência. Além do que, a norma priorizaria a titulação em detrimento de efetivas medidas em relação ao direito à moradia. “A Lei 13.465/2017 ao promover profunda e complexa reestruturação dos regimes de regularização fundiária rural e urbana, com foco na distribuição de títulos de propriedade, reforça a desigualdade social e consolida danos ambientais decorrentes de desmatamentos e ocupações ilegais de terras públicas e privadas. A regularização fundiária deve ser orientada pelo interesse público e pelos preceitos constitucionais que versam sobre a matéria. Não pode significar a privatização da cidade por meio da distribuição de títulos de propriedade. A norma poderá dar causa à ampla privatização das terras públicas, florestas e ilhas federais na Amazônia e na zona costeira do Brasil”, defendeu.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Ao todo, três ADIs foram levadas ao Supremo – de autoria da PGR, do PT e do Instituto de Arquitetos do Brasil. O relator é o ministro Luiz Fux. Ainda não há data para o julgamento.
25 VIOLÊNCIA CONTRA JORNALISTAS
PROCESSO: RE 1.209.429/SP
JULGAMENTO: Pendente de decisão do STF
TEMA: Responsabilidade do Estado por agressão de policiais a jornalista durante a cobertura de manifestação.
TESE DO MP: O fato de jornalista permanecer em manifestação em que ocorre tumulto não é suficiente para afastar a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados por seus agentes. O Estado tem a obrigação de garantir direitos fundamentais como a reunião sem armas, o direito à informação, a segurança e a liberdade de imprensa. Foi esta a tese defendida pelo PGR Augusto Aras em recurso com repercussão geral reconhecida pelo STF. O caso foi levado à corte por fotógrafo que perdeu 80% da visão de um olho após ser atingido por bala de borracha atirada pela polícia durante a cobertura de manifestação na Avenida Paulista, em São Paulo, em 2000. Ele pedia indenização do estado de São Paulo.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: Ainda pendente de decisão do STF, o recurso, considerado precedente para casos semelhantes, tem como amicus curiae a Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo e a ONG Artigo 19, que promove o direito à liberdade de expressão e de acesso à informação. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou o pedido de indenização por entender que houve culpa exclusiva do profissional, porque permaneceu na manifestação durante o tumulto.
26 MULTIPARENTALIDADE
PROCESSOS: REsp 1.458.696/SP e REsp 1.618.230/RS
JULGAMENTO: 3ª Turma do STJ em 16/12/2014 e em 28/3/2017
TEMA: A possibilidade de ter no registro a paternidade socioafetiva e a biológica, ao mesmo tempo.
TESE DO MP: O vínculo socioafetivo com o pai registral não afasta a possibilidade do reconhecimento da paternidade biológica tardiamente revelada, já que a verdadeira ciência quanto ao estado de filiação constitui direito personalíssimo, defendeu o MP em parecer enviado ao STJ. As previsões da Constituição Federal, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente buscam incluir e não restringir a proteção no âmbito das relações familiares. Não se pode afastar o vínculo paterno socioafetivo presente ao longo de décadas para substituí-lo por uma descoberta muito posterior, da mesma forma que não se deve obstar o direito fundamental ao reconhecimento da ascendência genética. Reconhecida a situação de filiações plurais coexistentes, ambas merecem ser amparadas pelo ordenamento jurídico.
POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO: A 3ª Turma do STJ reconheceu que a existência de vínculo com o pai registral não é obstáculo ao exercício do direito de busca da origem genética ou de reconhecimento da paternidade biológica. Para os ministros, as normas constitucionais e infraconstitucionais refletem a nova realidade jurídica brasileira, que, ao lado da paternidade biológica, também reconhece a socioafetiva. No caso (REsp 1.618.230), os ministros garantiram a um homem de 70 anos o direito de receber a herança do pai biológico mesmo já tendo recebido herança do pai socioafetivo.
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