A prova aparentemente lícita obtida por autoridade de má-fé é ilícita

Eis o caso (em abstrato), para que se torne este artigo mais didático e específico: uma autoridade policial que queria, por meio de exame grafotécnico, certificar se uma determina assinatura "conferia" (análise de traços, empunhaduras etc.) com outro documento dito suspeito — objeto da discussão. Ou seja, queria certificar se foi o mesmo punho que assinou dois documentos distintos.

Mas o caso é outro: o investigado é convocado a depor pela autoridade policial que, após a oitiva, textualmente, o convida para que forneça material grafotécnico para que se sujeite a perícia e análise da já dita eventual constatação de identidade de assinaturas em documentos distintos (é uma admoestação, convenhamos).

Expressamente, valendo-se do até então direito de não produzir prova contra si mesmo declara: "Não quero fornecer material algum".

Eis que exsurge o "drible jurídico" dado pela autoridade policial (o termo não é nosso, mas amolda-se à situação de modo cirúrgico): com a recusa de fornecimento de material gráfico, a autoridade policial colhe a assinatura que o investigado apôs na ata de audiência e envia à perícia. A partir daí pouco importa o resultado (se confirmado ou não a identidade de grafias). O que se questiona é o método. Ou, no linguajar mais técnico (ou para alguns coloquial), o modus operandi, só que dessa fez feito por uma autoridade.

O que impende questionar e o que compreende como hipótese e problema deste breve artigo é: pode uma autoridade policial engabelar um investigado e, mesmo com sua recusa expressa, colher material seu fornecido para assinatura de uma ata de audiência (que é um documento com fins específicos: atestar que o que foi dito é por quem o subscreveu) que, frise-se, é o mesmo documento que contempla a sua recusa de fornecer material gráfico?

Assinar a ata, onde constou-se que não se deseja fornecer material gráfico, é um documento lícito. Ali, o investigado acusado não só subscreveu e atestou o conteúdo daquilo que declarou, mas incluiu a manifestação de sua vontade de não produzir provas contra si.

Porém, questionar o acusado investigado e ter a recusa deste do fornecimento do material gráfico e, ainda assim, encaminhar um documento subscrito de boa-fé (sim, foi assinado, primeiro porque era uma ata e segundo porque nele consignou-se a recusa da obtenção da prova) a uma perícia grafotécnica por quem, a rigor, deve zelar pelas boas práticas dos atos procedimentais, é notoriamente má-fé (enganou-se o investigado!). Se a intenção do questionamento fosse irrelevante, não se necessitaria questioná-lo. Mas, se questionou, é porque tinha relevância a resposta. E, sabendo da recusa, encaminhar o material à perícia é uma ação de má-fé. Não fosse necessária a aquiescência do investigado apenas se pegaria a ata e enviaria à perícia se nada lhe questionar a respeito. Simples.

Há dois trechos da obra dos professores Rômulo de Andrade Moreia e Alexandre Morais da Rosa que retratam bem a fundamentação daquilo que se pretende concluir.

Eis o primeiro:

"Sendo assim, entendemos que o direito ao silêncio, declarado em nossa Constituição, e o de não se declarar culpado, previstos em ambos os documentos internacionais desobrigam o indiciado ou o acusado, compulsoriamente a submeterem-se  a coleta matéria biológico para efeitos de identificação criminal (ou por qualquer outro método, fotográfico ou datiloscópico) sendo nulos 'los posteriores analises genéticos que se pratiquen sobre dicho material', 'cuando se estime que la extraccion u obtencíon del material celular necessário para la pratica de la huella genética há vulnerado algum derecho fundamental (integridade física, intimidade, etc)'" [2] (grifo dos autores).

Eis o segundo:

"O drible investigatório todavia pode ser realizado mediante as formas e ilegais conduções coercitivas, já que o investigado acusado estará, mesmo que por certo tempo, sob a tutela estatal, dentro da repartição pública, momento em que eventuais fios de cabelo, saliva, excrementos, suor etc., poderão ser captados pelo Estado. Todavia, manipulada dessa forma a obtenção será um ardil fraudulento, espécie de doping, pelo qual se fraudará a investigação" [3] (grifo dos autores).

O caso em exame é a junção das duas anomalias descritas pelos autores: uma colheita da prova contra expressa vontade de quem foi solicitado a submetê-la (investigado ou acusado) e promovida dentro da própria repartição pública, sob a tutela estatal.

É, pois, uma obtenção de prova manipulada, com um método fraudulento e ardiloso (é o tal modus operandi tanto verbalizado pelas autoridades para acachapar os investigados no invencionismo chamado de "operação policial"). Uma fraude à própria investigação.

A prova é, sem receio do que agora se afirma, ilegal. Mas não somente ilícita, é antiética e imoral (não que estes dois valores importem ao direito), o que, num contexto de tantos discursos (muitas vezes inapropriados) confusos entre direito e ética, vale o registro: autoridades também têm modus operandi e, por vez, agem de má-fé. E, seja uma forma antiética ou imoral, para uma análise jurídica e abstrata, pouco importa. Releva é compreender que é uma prova ilícita e incompatível em um Estado democrático de Direito. Alguém disse, certa feita (e talvez não exatamente com essas palavras, mas com esse mesmo sentido), que "não se precisa ter a valentia ao ponto de pôr a própria vida em risco e nem a covardia de não se exigir que seus direitos cívicos sejam exercidos". Exigir o cumprimento da Constituição Federativa da República é um direito e dever cívico, não sejamos covardes.

Ora, não é preciso que se relembre que o processo penal — e aí inclua-se a persecução penal composta por investigação preliminar, inquérito e ação penal — é, antes de tudo, uma garantia ao acusado-investigado frente ao próprio poder punitivo estatal, de maneira a que tenha, a todo tempo, respeitado os seus direitos fundamentais, notadamente pelos entes públicos.

Para que fique mais claro: não se quer questionar a autoridade de quem as tem por atribuição constitucional, questiona-se o método de quem obtém provas por meios ardilosos. Aí é mera exigência de um dever cívico de que a investigação transcorra em um ambiente legal e democrático.

Permitir ou convalidar modalidades de "dribles investigatórios" é, na verdade, uma desnaturação completa da função primordial do sistema acusatório e um retrocesso ao sistema inquisitorial.