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Defesa do Direito

Dias Toffoli suspende ação penal contra advogado que gravou audiência

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Como o Código de Processo Civil permite que as partes, mesmo sem aval judicial, gravem audiências, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em Habeas Corpus para suspender ação penal contra o criminalista Fernando Augusto Fernandes, ex-procurador de Prerrogativas do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A decisão é de 3 de dezembro.

Toffoli suspendeu ação penal contra advogado Fernando Fernandes
STF

Quando defendia o ex-governador do Rio de Janeiro Anthony Garotinho, Fernandes quis gravar uma audiência na 100ª Zona Eleitoral de Campos dos Goytacazes. Isso porque a sessão não seria registrada por nenhum meio audiovisual. O juiz o proibiu de fazê-lo. Porém, como entendeu haver distorções entre os depoimentos e o que estava sendo registrado em ata, o advogado registrou a audiência e juntou o arquivo aos autos.

O objetivo, segundo Fernandes, foi produzir prova judicial, sem quebrar o sigilo — tanto que não divulgou seu conteúdo para fora do processo. No entanto, o Ministério Público denunciou Fernando Fernandes por desobediência eleitoral (artigo 347 do Código Eleitoral).

Em julho, o Tribunal Superior Eleitoral concedeu parcialmente HC para declarar a competência da Justiça Federal, e não da Justiça Eleitoral, para julgar acusação de gravar audiência contra Fernandes. Segundo os ministros, advogado que contraria comando de juiz eleitoral e grava audiência não pode ser acusado do crime de recusar cumprimento a ordens da Justiça Eleitoral. Se for o caso, deve responder pelo delito de desobediência (artigo 330 do Código Penal). Além disso, três ministros votaram para trancar a ação penal, e três foram contra. O ministro Sérgio Banhos não se manifestou sobre a questão.

A seccional fluminense da OAB impetrou Habeas Corpus em favor do advogado, representada, entre outros, pelo seu presidente, Luciano Bandeira, pelo jurista Lenio Streck e pelo ex-presidente do Conselho Federal da OAB José Roberto Batochio.

Dias Toffoli apontou que a conduta de Fernando Fernandes é atípica. "Não obstante a omissão do Código Eleitoral a respeito da possibilidade de gravação em imagem e/ou áudio das audiências de instrução e julgamento, o novo Código de Processo Civil, em seu artigo 367, parágrafos 5º com correspondência com 6º, confere às partes, independentemente de autorização judicial, o direito de gravar as audiências integralmente em imagem e em áudio, por meio digital ou analógico".

Assim, por falta de justa causa, o ministro ordenou a suspensão da ação penal contra o criminalista.

Ampla defesa
Fernando Fernandes disse à ConJur que advogados têm o direito de desobedecer ordens ilegais na defesa de seus clientes.

"A independência da advocacia exige o descumprimento de ordens ilegais que coloquem em risco a garantia irrenunciável da ampla defesa. O advogado criminalista, muitas vezes, arrisca a si mesmo para defender seu constituinte, por isso Sobral Pinto disse que 'a advocacia criminal não é lugar para covardes'".

Lenio Streck destacou que ele, Batochio e a OAB-RJ buscaram preservar as prerrogativas profissionais de Fernando Fernandes, que foram "vilipendiadas pelo juízo de primeiro grau eleitoral".

"Ele [Fernandes] gravou, em legítima defesa, uma audiência. Juntou a degravação mostrando exatamente as discrepâncias da ata e dos depoimentos. Incrivelmente está sendo processado por desobediência. Ora, ele fez o que nos EUA chama-se dever de indignação (duty of outrage). Tivemos que ir ao STF para buscar um HC. E ainda não terminou o imbróglio. É uma liminar! Mas estamos esperançosos com o mérito. A advocacia e as prerrogativas hão de vencer. Como venho dizendo, stoik mujic. O advogado resiste!". 

José Roberto Batochio avaliou que a decisão de Toffoli privilegia o exercício efetivo da ampla defesa.

"Se o juiz comete infidelidade ao transcrever o depoimento da testemunha, alterando a verdade histórica reconstruída na coleta da prova oral, mais que direito, é dever do advogado usar dos meios disponíveis para levar essa verdade às instâncias superpostas".

Além disso, o Código de Processo Civil autoriza expressamente que o advogado grave audiências, ressaltou Batochio. "Aquilo que é permitido e assegurado como direito na esfera não penal não pode, jamais, configurar infração penal".

Caso semelhante
No primeiro depoimento do ex-presidente Lula na operação "lava jato", em maio de 2017, o então juiz Sergio Moro proibiu a entrada de telefones celulares na sala de audiência. Ele justificou a medida com o argumento de que "já houve experiência negativa anterior em outra ação penal".

Responsável pela defesa do presidente do Instituto Lula, Paulo Okamotto, Fernando Fernandes ajuizou medidas contra a proibição da entrada de celulares. Ele impetrou um mandado de segurança no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e uma reclamação no Supremo Tribunal Federal.

Na petição, Fernandes afirmou que a medida atenta contra o princípio constitucional da publicidade dos atos processuais e viola o direito à comunicação dos advogados. "O advogado não pode ser mantido incomunicável durante o seu trabalho por determinação do juízo que preside audiência da qual o profissional participará em defesa de seu cliente — em todos os ramos do direito, mas sobretudo nas audiências realizadas sob a égide das regras e garantias do Direito Processual Penal."

A 8ª Turma do TR-4 reconheceu que esses aparelhos são instrumentos relevantes para o desempenho das atividades de magistrados, advogados e membros do Ministério Público, mas concluiu que o uso pode ser vetado em casos pontuais.

Clique aqui para ler a decisão
HC 193.515




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2020, 19h27

Comentários de leitores

13 comentários

Penalidade também magistrado.

Jadir Brito Fernandes (Advogado Autônomo)

A lei igualmente deve responsabilizar magistrado que comandam ordem ou que atuem contra legem. A reforma administrativa deve trazer alteração na semântica textual de que é possível sim acionar judicialmente a pessoa que comete o ato e não só a administração pública que representa. Assim, funcionários públicos deixavam de cometer abusos e não mais teria a capa protetora da maquina estatal.

Parabéns!

Marcelo OD (Outros)

Parabéns ao Dr. Fernandes pela higidez. Tolerar esse tipo de abuso é o fim, pois seria dar um verdadeiro passe livre para os "Deuses" do judiciário fazerem qualquer ilegalidade sem sequer correr o risco de que alguém possa produzir prova.

Fica evidente que o único intuito de uma decisão desse tipo é fugir da produção de prova dos seus abusos.

ABSOLUTAMENTE NINGUÉM ESTÁ ACIMA DA LEI.

Se as audiências do STF são públicas e transmitidas muitas vezes até mesmo em rede nacional, se os policiais que atuam dia a dia nas ruas são constantemente flagrados por qualquer um com um celular, por que então um juiz pensa que tem o direito de fazer o que bem entende na sua sala de audiência sem que eventual abuso cometido possa ser registrado?

Sem dúvida tem que responsabilizar esse magistrado (e o Promotor que denunciou), se isso não é abuso de autoridade, nada mais é....

abuso de direito de denunciar

MVSC (Advogado Autônomo - Civil)

Pisamos em terreno movediço.
É obvio que qualquer pretensão punitiva, para ser formulada pelo órgão de acusação, deve estar embasada numa viabilidade de procedência, para que não se tenha imputação calcada tão somente no abuso do direito de denunciar, prática que deveria ser rechaça, naturalmente, pela autoridade judiciária.
Não se pode tolerar o abuso de direito de denunciar.
O crucial seria busca a responsabilização dos agentes políticos, a fim de que tal tirania e arbitrariedade não se repetisse.

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