Três anos de insegurança jurídica

Em 15/3/2017, ao apreciar o Tema nº 69 da repercussão geral, relativo ao Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

No dia 19/10/2017, após a publicação do acórdão do julgamento, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, apontando, entre outras matérias, a presença de suposta contradição no conteúdo do voto vencedor, proferido pela ministra Cármen Lúcia, no tocante ao valor do ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo a embargante, a decisão conteria assertivas contraditórias, ao assinalar que o montante de ICMS suscetível de exclusão seria aquele destacado na nota fiscal e, posteriormente, sinalizar que o tal valor corresponderia ao ICMS efetivamente pago, posição esta defendida pelo órgão.

Abram-se parênteses para mencionar que a tese defendida pela Fazenda Nacional no sentido de que o ICMS a ser excluído é aquele efetivamente pago nunca foi debatida nos autos do processo, tendo sido introduzida apenas em sede de embargos de declaração como uma evidente tentativa de minimizar o impacto financeiro aos cofres públicos.

De qualquer forma, fato é que a suposta contradição não se encontra presente no voto vencedor do julgamento. A decisão da ministra Cármen Lúcia é nítida no sentido de que o ICMS passível de exclusão corresponde ao valor destacado na nota fiscal. Os itens 3 e 4 da ementa do respectivo acórdão reforçam tal entendimento, destacando-se o seguinte excerto: "O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal".

Tanto é assim que, em decisão monocrática proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 954.262/RS em data posterior ao julgamento acima, o ministro Gilmar Mendes, fazendo referência ao leading case, registrou que "o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da Cofins".

A apresentação dos embargos de declaração pela Fazenda Nacional, contudo, serviu de pretexto para a Receita Federal do Brasil, embarcando na infundada tese de que o STF teria autorizado a exclusão somente do ICMS efetivamente pago — e não do destacado em nota fiscal —, implementar uma série de medidas destinadas a inibir o pleno aproveitamento do resultado do julgamento por parte do contribuinte.

No contexto dessas ações fiscais, convém assinalar que, em 30/5/2018, o inciso VII do parágrafo 1º do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ganhou nova redação, passando, a partir de então, a vedar a compensação de créditos cuja confirmação e liquidez esteja sob procedimento fiscal. Referida regra foi incorporada no artigo 76, XIV, da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017. Na prática, uma vez que os contribuintes comecem a utilizar os créditos de PIS e Cofins que lhe são de direito, a Receita Federal instaura procedimento de fiscalização para impedir, automaticamente, o uso dos referidos créditos.

Adicionalmente, outro ato da Receita Federal dedicado a reduzir o alcance da decisão do Pleno do STF se consumou com a publicação da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18/10/2018. Trata-se de uma consulta formulada pela Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo de Judicial, ou seja, um órgão interno da própria instituição, a respeito do âmbito de aplicação da tese fixada.

Com base em uma interpretação fundada em excertos esparsos e isolados extraídos dos votos proferidos no julgamento, comprometendo o correto contexto das manifestações dos ministros, a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal concluiu que o montante a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins é o valor de ICMS pago ou a recolher.

No ano seguinte, o órgão tributário editou a Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11/10/2019. Visando a unificar as normas infralegais de apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do PIS e da Cofins, referido ato normativo determinou expressamente, em linha com a manifestação da Cosit do ano anterior, que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal do PIS e da Cofins equivale à quantia do ICMS a recolher, nos termos do seu inciso I do parágrafo único do artigo 27.

Recentemente, em relação aos efeitos da decisão do leading case pelo STF, a Cosit teve a oportunidade de reafirmar, por meio da Solução de Consulta nº 112, de 28/9/2020, o seu posicionamento no sentido de que o resultado do julgamento atinge apenas contribuintes que tenham movido ação judicial de mesmo objeto com trânsito em julgado, uma vez que os embargos de declaração da Fazenda Nacional continuam pendentes de julgamento.

Estabelecido o panorama acima delineado, foram criadas as ferramentas necessárias para que a Receita Federal do Brasil promova atos destinados a restringir o pleno aproveitamento dos valores a que os contribuintes têm direito em face da decisão do STF.

Sim, pois, se os contribuintes passam a compensar os valores recolhidos indevidamente no passado, certamente terão suas compensações rejeitadas. Como se não bastasse, uma vez excluídos os valores do ICMS destacados na nota das operações futuras, não há dúvidas de que passarão a receber autos de infração.

Tratam-se, como se nota, de práticas de intimidação contra o sujeito passivo, que, a despeito de possuir o respaldo do STF para excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS destacado na nota fiscal, bem como de apropriar créditos do passado, encontram-se coagidos de exercer o seu direito de forma integral.

A omissão do STF no julgamento dos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional, cujo terceiro aniversário se aproxima, contribui para que o quadro de total insegurança jurídica permaneça se agravando.

A conclusão é que o STF já se posicionou sobre o assunto no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e Cofins é o destacado na nota fiscal. Está claro também que a Fazenda Nacional inaugurou uma nova tese como uma forma de salvar, ao menos, uma parte da disputa.

Nesse contexto, o Brasil todo espera o posicionamento do STF o quanto antes, de forma a colocar um fim em toda a insegurança até aqui criada e, principalmente, para impedir as agressivas ações tomadas pela Receita Federal que impedem o progresso das operações das empresas em um cenário crítico de pandemia e, consequentemente, o avanço do país como um todo.