Regras do uso da essencialidade de bens na recuperação judicial

As empresas representam peça fundamental para o bom desenvolvimento do cenário econômico do país, na medida em que fomentam o consumo e a criação de empregos; contribuem para os cofres públicos, por meio do pagamento de tributos; e incentivam o empreendedorismo e a inovação no Brasil. Nesse contexto, e também considerando o princípio constitucional da função social da empresa (artigo 170, CF), o sistema jurídico desenvolveu mecanismos para evitar a falência imediata de sociedades que estejam em condições financeiras frágeis, mas que ainda sejam economicamente viáveis. Esses mecanismos estão inseridos na Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005), que, em linhas gerais, permitiu que um plano estratégico de soerguimento fosse apresentando e cumprido pela empresa em crise. Entre tais mecanismos, um será abordado no presente artigo, qual seja o conceito da essencialidade do bem à recuperação judicial, tratado no artigo 49, §3º, da Lei 11.101/2005 e, pelo qual, a devedora fica temporariamente a salvo de ser expropriada de bens de terceiros (credores) que estejam ou venham a estar em sua posse, desde que tais ativos sejam considerados "essenciais" ao desenvolvimento de suas atividades e à própria recuperação em si.

Daí a relevância de se definir o conteúdo da expressão bens essenciais à recuperação, bem como determinar sua real extensão nos casos concretos.

A regra geral do artigo 49, §3º, da Lei 11.101/2005 [1] impossibilita que determinado credor com crédito não sujeito aos efeitos da recuperação judicial exproprie da recuperanda, durante um prazo legal de 180 dias, bens sob sua posse considerados indispensáveis para a manutenção da sua atividade e de sua fonte produtora. Em outras palavras, durante esse prazo legal — já flexibilizado pela jurisprudência —, além de ficarem suspensas as ações e execuções movidas em face do devedor (stay period), os bens considerados de essencialidade à recuperação judicial deverão permanecer com a empresa recuperanda.

O racional para essa proteção temporária, como bem salientou o ministro do Superior Tribunal de Justiça Ricardo Villas Bôas Cueva, é que "essa pausa na perseguição individual dos créditos é fundamental para que se abra um espaço de negociação entre o devedor e seus credores, evitando que, diante da notícia do pedido de recuperação, se estabeleça uma verdadeira corrida entre os credores, cada qual tentando receber o máximo possível de seu crédito, com o consequente perecimento dos ativos operacionais da empresa" (STJ, 2ª Seção, CC 168.000/AL, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 11/12/2019 e publicado em 16/12/2019).

A justificativa apresentada pelo ministro Cueva, ademais, revela que a proteção legal temporária segue restrita às empresas em recuperação, jamais aos seus sócios. Tanto é assim que o artigo 49, §1º, da lei acabou dispondo que "os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso". Mas não é só. Para determinar se o bem é ou não essencial à empresa em recuperação, o juiz da causa deverá fazer o "teste de subtração", pelo qual se considera a hipótese de subtrair determinado bem em posse ou utilizado pela recuperanda, perguntando-se, em seguida, se a fonte produtora seria significativamente prejudicada por tal ato. Se a resposta for positiva, aplica-se, via de regra, a exceção prevista no artigo 49, §3º, in fine, Lei 11/101/2005.

Como exemplo desse teste e de bens que supostamente seriam essenciais à empresa em crise, os professores Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavalli, citam "a máquina de brunir e um forno industrial a gás no caso em que a sociedade empresarial agravada tem como atividade principal a fabricação de peças e motores de combustão e transmissões mecânicas" [2]. No exemplo em questão, fica claro que os bens são de fato indispensáveis à manutenção das atividades da empresa, pois, sem eles, a sociedade ficaria impossibilitada de operar, de exercer sua atividade principal. Sem eles, certamente não cumpriria o plano e iria falir.

Há de ressaltar, entretanto, que não basta a simples alegação de que o bem é essencial à empresa, porque este lhe "gera caixa". Isto é, aventar apenas a possibilidade de o bem gerar recursos financeiros à recuperação judicial não pode, por si, defini-lo como essencial à empresa em recuperação, sob pena de banalização do instituto. Até porque é certo que toda "disponibilidade de recursos financeiros é essencial à atividade produtiva, esteja a empresa em recuperação judicial ou não. Nenhum patrimônio é supérfluo, especialmente para empresa em situação de crise" (STJ, 2ª Seção, CC 131.656/PE, rel. min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 8/10/2014).

Nessa medida, para o correto teste de aferição da essencialidade, é imprescindível que se consiga estabelecer o vínculo direto, quase que umbilical, entre o bem e a manutenção das atividades da empresa em recuperação, sendo insuficiente a sua simples capacidade de gerar riqueza.

A conclusão, portanto, a que se chega é a de que será partindo da aplicação desses critérios objetivos acima destacados que poderá o juiz da recuperação decidir com maior segurança jurídica e clareza acerca da essencialidade de determinado bem ao processo de recuperação judicial, mitigando ou até mesmo acabando com determinados abusos cometidos pelos sócios controladores de empresas em crise.