Breves notas sobre a justificação para o mandado de injunção

É comum nos cursos de Direito que os direitos fundamentais sejam apresentados em três grandes gerações: a primeira, que corresponde aos direitos que demandam uma abstenção estatal (como, e.g., a propriedade e a liberdade); a segunda, que diz respeito aos direitos que demandam uma ação estatal (e.g., o direito à saúde e os direitos sociais); e a terceira, que diz respeito aos direitos difusos (e.g., a proteção do meio ambiente). Forçoso reconhecer que é uma boa divisão, associada ao desenvolvimento histórico da disciplina e do próprio Estado democrático de Direito [1], mas o modo como o tema geralmente é exposto pode enganar.

Mas como corrigir tais omissões? A Constituição Federal contemplou e garantiu como direito fundamental, em seu artigo 5º, LXXI, o chamado mandado de injunção, que visa a lidar com a omissão que impede o exercício "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". A Constituição, porém, ainda que mencione em seu texto o mandado de injunção mais algumas vezes, não deu maiores detalhes sobre o assunto e a norma regulamentadora surgiu apenas tardiamente, pela Lei nº 13.300/2016. Isso posto, a mudança de orientação do STF, para uma posição de o próprio tribunal suprimir a omissão, data de 2007 [4], ou seja, antes da edição da supracitada lei. Nesse sentido, uma primeira resposta para a questão, prática, simplória, mas não incorreta, é simplesmente mencionar o mandado de injunção, posto que admitido pelo STF para esse fim [5]. 

Essa resposta, todavia, não satisfaz. Um cenário de constitucionalismo liberal clássico (e, portanto, de grande apreço pela separação dos poderes), jamais admitiria que os juízes fizessem as vezes do Parlamento. Alguns exemplos mostram isso bem: Montesquieu, apesar de ser membro da noblesse de robe [6], disse que o Poder Judiciário, isto é, o poder de julgar, "est en quelque façon nulle" [7]; Hamilton, ao tratar do Judiciário, pontuou, no mesmo sentido, que "Whoever attentively considers the different departments of power must perceive, that, in a government in which they are separated from each other, the judiciary, from the nature of its functions, will always be the least dangerous to the political rights of the Constitution (…) . The judiciary, on the contrary, has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments" [8]. Não são opiniões simpáticas ao Judiciário. Em um arranjo clássico — e certamente mais extremado que os atuais — de organização dos poderes do Estado, não faz sentido — aliás, é inimaginável uma figura similar ao mandado de injunção. Em outras palavras, os postulados clássicos do constitucionalismo não resolvem a questão.

Também é de se mencionar que nem todo arranjo institucional, mesmo que mais moderno — ou, até, contemporâneo — comporta semelhante figura: pode faltar o instrumento processual adequado; pode faltar a própria constituição escrita (caso inglês e de Israel); ou pode faltar, até mesmo, a Corte Constitucional (caso francês, até 1958). É de se louvar, portanto, o acerto do constituinte pátrio em incluir tal dispositivo legal.

Mas como se justifica a atuação do Poder Judiciário na supressão da omissão? Cabe um excurso pela evolução da legalidade administrativa [9]. Em noções mais antiquadas a respeito do tema — e mais vinculadas, portanto, à legalidade clássica — em geral o que se argumenta é que a atuação do Estado depende de lei que o autorize a agir, enquanto, contrario sensu, nas relações entre particulares rege a lógica da liberdade, em que a lei interfere apenas como regulação ou proibição. Noções mais contemporâneas de legalidade administrativa — e menos vinculadas à legalidade clássica — entendem que a Administração não pode depender de lei para praticar cada ato. A atuação da Administração, portanto, deve ser jurídica (leia-se, conforme o Direito como um todo) e não somente conforme a lei, entendida em sentido estrito. O paralelo pode ser traçado com o parlamento, em um contexto clássico, a sua omissão é legal, ainda que imponha óbice ao exercício de direitos fundamentais. Porém, se mais do que legal, a sua atuação exigida seja jurídica — leia-se, conforme o ordenamento jurídico pátrio como um todo — então a omissão não se sustenta e deve ser sanada. O Judiciário, seja por já corrigir as omissões do Executivo, seja por somente agir por provocação, seja, talvez, ainda, pelo fundado receio da possibilidade de o Executivo exercer, também, o poder de legislar, foi o poder escolhido para suprimir as omissões. Ademais, deve ser mencionado, ainda na seara da legalidade, que o mero respeito às questões formais, à legalidade, não garante o respeito ao conteúdo do direito, que pode, aos poucos, ser alterado ou suprimido [10].

É forçoso concluir, portanto, duas coisas: 1) que o mero controle de legalidade ou ilegalidade não satisfaz às necessidades impostas pelo ordenamento constitucional contemporâneo e, tampouco, é suficiente para proteger seu conteúdo; 2) que o funcionamento do mandado de injunção demonstra que a Constituição também impõe deveres de agir para o Parlamento, que deveriam ser respeitados, mas que não o são, dado que tais obrigações, jurídicas, do parlamento, de emanar normas, são, em si mesmas, normas sem sanção.