Em busca do processo constitucional autônomo

"Se podemos ter certeza de uma coisa a respeito de todas essas utopias é da realidade do sacrifício, da agonia e da morte. Não obstante, o ideal pelo qual se morre segue sem ser realizado. Os ovos são quebrados, e o hábito de os quebrar se fortalece, mas o omelete continua invisível. Sacrifícios visando a objetivos de curto prazo, inclusive a coerção, são aceitáveis se o dilema do homem for suficientemente desesperador e requerer tais medidas. Mas holocaustos com a desculpa de metas distantes é um escárnio cruel para com tudo aquilo que os homens possuem de valor, agora e em qualquer época" 
(Isaiah Berlin, "Uma mensagem para o século XXI" [1])

Equacionar possíveis caminhos para a jurisdição constitucional impõe termos clareza acerca da especificidade do processo constitucional, vale dizer, do seu estatuto científico autônomo em relação aos demais "processos" regrados pelo Direito positivo brasileiro, dado o caráter singular da sua função e dos seus objetos.

Este artigo foi escrito poucos dias após a instituição, pela Presidência da Câmara dos Deputados, de uma comissão de juristas encarregada de elaborar um anteprojeto de legislação que sistematize as normas de processo constitucional brasileiro.

O anteprojeto pretende não só ordenar a legislação processual sobre controle abstrato de constitucionalidade, bem como reestruturar a disciplina das reclamações constitucionais, do mandado de segurança, do pedido de habeas data, do mandado de injunção, e dos recursos extraordinários.

A partir da circunscrição do seu objeto, é preciso admitir que se trata de um projeto ambicioso, à altura do estágio do tratamento autônomo e científico que o processo constitucional vem atualmente recebendo em diversas partes do mundo. Torcemos para que o momento seja aproveitado para conferir a dimensão metodológica/teórica adequada ao processo constitucional integrando seu aprendizado nos cursos de graduação, para que o aluno compreenda que o processo constitucional tem teoria, institutos e funções diferentes dos demais ramos processuais, sendo urgente reconhecermos sua autonomia teórica.

A comissão, que honrosamente integramos, será a ocasião ideal para aprimorarmos ainda mais a legislação processual constitucional brasileira, com especial ênfase nos mecanismos imprescindíveis de tutela subjetiva de direitos constitucionalmente assegurados, reforçando, no Brasil, o estatuto científico independente do processo constitucional.

Como já tivemos a oportunidade de destacar, com base nas lições de Enrique Falcón, o processo constitucional pode ser definido como o subsistema processual responsável por assegurar a solução de conflitos jurídicos de ordem constitucional do Estado, bem como o locus privilegiado para a proteção e a implementação dos direitos fundamentais [2] [3].

Conforme ensina Peter Häberle, o processo constitucional tem autonomia e é responsável por instrumentalizar e possibilitar a abertura da Constituição aos seus intérpretes. Tal autonomia relaciona-se com a tese de Häberle de que a Constituição deve ser interpretada como um contrato, de modo que todos os cidadãos nela sejam incluídos, evitando as cisões sociais e os ônus excessivos. Dito de outra forma, o contrato constitucional não pode perder de vista nenhum grupo de cidadãos ou alguma geração em particular [4].

Daí o cuidado em não se transformar a jurisdição constitucional em espaço para todo tipo de ativismo, porque a judicialização ativista de pautas políticas transformaria a jurisdição constitucional em palco de batalha, no qual o Judiciário deixaria de julgar conflitos jurídicos, passando a distribuir derrotas políticas. Ou seja, no lugar de despenhar uma atividade social integrativa, a jurisdição constitucional se transformaria em mais um elemento desagregador, tornando-se aos poucos uma nova instância política.

A sistematização do processo constitucional em um corpus coeso reforça o estatuto científico de que ele dispõe frente aos demais ramos do Direito, o que impõe, necessariamente um tratamento legislativo que compreenda tal desafio.

Valendo-nos de uma analogia simplória, se a LINDB 22 prevê que a interpretação — judicial, administrativa ou controladora — de normas (rectius, textos legais) sobre gestão pública deve considerar "os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo", o legislador não pode se furtar de tomar em consideração os "obstáculos e dificuldades" reais do processo constitucional enquanto ciência autônoma.

É inequívoco que a chamada "constitucionalização" do Direito, enquanto processo irradiador dos ditames constitucionais a todos os ramos do direito positivo, ocorre de duas formas principais: 1) hermenêutica; e 2) legislativa.

Por meio da hermenêutica, o intérprete busca adequar o sentido da legislação infraconstitucional às bases da Constituição Federal, por meio de técnicas especificas como, por exemplo, as sentenças interpretativas, manipulativas e aditivas [5], as quais reforçam a autonomia científica do processo constitucional. Tornadas possíveis em virtude da recepção, pela teoria do direito, do descolamento fundamental entre texto e norma, tais mecanismos prestigiam a manutenção do produto legislado, em detrimento à declaração de sua inconstitucionalidade.

Noutro giro, a mais comum e talvez mais eficiente forma de constitucionalização (com todas as ressalvas desse termo) do direito é a que se dá por meio da atividade legislativa, que concretiza a ordem da Constituição com a criação de leis novas, ou pela alteração das que já existem.

O melhor exemplo recente dessa modalidade de constitucionalização do direito foi o chamado pacote "anticrime” (Lei 13.964/2019), que alterou profundamente a legislação penal e processual penal brasileira, e sobre o qual já nos manifestamos aqui na ConJur.

Além de incluir a figura do "juiz de garantias" (CPP 3º-B), a reforma acentuou de forma irretocável o dever de motivação das decisões judiciais (CF 93, IX), calcada na facticidade específica do caso concreto, v.g. CPP 282, §6º, CPP 315, §2º (que consistem na reprodução ipsis litteris do CPC 489, §1º, e que tratam de enrijecer os critérios para que se considere qualquer decisão judicial devidamente fundamentada) e o CPP 316 parágrafo único (que introduziu a revisão periódica e fundamentada das prisões preventivas).

A comissão encarregada de sistematizar as normas de processo constitucional terá pela frente o desafio de reforçar a concretização da Constituição nesse âmbito tão sensível e carente de aprimoramento técnico, mediante a acolhida das boas sugestões doutrinárias e análise das mais relevantes posições adotadas, pelo STF, em sua densa e complexa jurisprudência acerca da tutela de direitos fundamentais.

Não se pode deixar de reconhecer que o trabalho será imensamente facilitado pelo arcabouço legislativo de qualidade do qual dispomos, tais como a LADIn e LADPF, que sistematizam o processamento das ADIns, ADCs e ADPFS; a recente Lei do Mandado de Injunção (Lei nº 13.300/2016), que contribuiu imensamente para a efetividade desse remédio constitucional essencial, no que diz respeito à fixação das possibilidades de atuação legislativa positiva provisória do STF nos casos de injunções concedidas (LMI 8º, II) e à concessão de eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão (LMI 9º, §1º). E não se pode deixar de mencionar o relevante serviço prestado pelo CPC vigente ao ampliar o regramento das reclamações constitucionais [6], tornando-as mais aptas ao enfrentamento das complexidades impostas à jurisdição constitucional.

A comissão, contudo, será confrontada por uma circunstância que ultrapassará em muito o reconhecimento do estatuto científico do processo constitucional e a especificidade de seu objeto. Trata-se da necessidade de identificar os novos desafios específicos da jurisdição constitucional, os quais certamente exigirão, da comissão de juristas, criatividade responsável e, acima de tudo, domínio técnico. Qualidades essas, diga-se de passagem, mais do que presentes nos colegas que teremos a oportunidade de acompanhar nessa empreitada.

Afirmamos, desde a terceira edição de nosso "Processo Constitucional Brasileiro" que "a Constituição Federal não resolve todos os problemas democráticos, mas ela é a melhor solução para a democracia em seu pior momento". Continuamos subscrevendo a tal afirmação de forma integral e incondicionada, acompanhados desta vez por Sir Isaiah Berlin, que no ensaio cujo excerto abre o presente texto nos releva o papel estimulante das nossas próprias limitações. Segundo o filósofo de Riga, "(p)odemos fazer somente o que podemos: no entanto, temos que fazer, mesmo contra todas as dificuldades" [7].