O destino da contribuição adicional de 10% sobre o FGTS

O STF terminou na noite do último dia 17 o julgamento do RE 878.313, com o placar apertado de seis votos a quatro, declarando, sob uma nova perspectiva, mais uma vez, a constitucionalidade da atualmente extinta contribuição social de 10% sobre os depósitos vinculados à conta do FGTS do empregado, que incidia quando da sua demissão sem justa causa, instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar (LC) 110, de 29 de junho de 2001.

Desde o surgimento da contribuição adicional de 10% sobre o FGTS, há discussões acerca da sua constitucionalidade. Não é à toa que as primeiras ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs), que chegaram ao STF questionando a referida contribuição, foram propostas em 8 de novembro de 2001, com a ADI de n° 2.556, e, sucessivamente, em 21 de novembro de 2001, com a ADI 2.568.

Os julgamentos das referidas ações ocorreram em 19 de setembro de 2012, ocasião em que o STF declarou que a contribuição social de 10% sobre o FGTS é constitucional do ponto de vista formal e material, uma vez que teria respaldo jurídico (materialidade) na antiga redação do artigo 149 da CF (ou seja, redação anterior à Emenda Constitucional de n° 33, de 11 de dezembro de 2001), sendo assim uma contribuição social geral.

Como se observa, sob duas perspectivas diferentes, o STF se posicionou pela constitucionalidade da extinta contribuição de 10% sobre os depósitos vinculados à conta do FGTS do empregado, incidente quando da sua demissão sem justa causa. A pergunta que fica é: e agora, ainda existe direito para os contribuintes?

Para responder rapidamente tal pergunta, de maneira prática, citamos dois recentes precedentes do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região com a nossa colaboração sobre o tema inexigibilidade da contribuição adicional de 10% sobre os depósitos vinculados à conta do FGTS do empregado, cujas teses apresentadas foram diferentes das que foram julgadas pelo STF. São eles:

1º precedente: julgamento realizado pela 4ª Turma do TRF da 5ª Região, no Processo de n° 0807214-32.2018.4.05.8300. A decisão, nesse caso, se deu no sentido da revogação (ou não recepção) do artigo 1º da LC 110, de 29 de junho de 2001, que instituiu a contribuição adicional de 10% sobre o FGTS, pela Emenda Constitucional 33, de 11 de dezembro de 2001, que alterou substancialmente a previsão contida no artigo 149 da CF, tornando taxativas as bases de cálculo das contribuições que encontram respaldo jurídico nesse artigo. A partir de então, dada a ausência da previsão da base de cálculo da contribuição adicional de 10% sobre o FGTS, qual seja: "O montante dos depósitos feitos nas contas vinculadas ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho", no referido rol, haveria a inconstitucionalidade da cobrança por ausência de amparo constitucional.

É importante ainda ressaltar, quanto a essa perspectiva, que existem três ADIs no STF (de n°s 5.050, 5.051 e 5.053) pendentes de julgamento. Além disso, destaque-se que essa vertente possui, na prática, o mesmo fundamento das teses que questionam as contribuições: I) do Sebrae no STF (RE 603.624); e II) do Incra no STF (RE 630.898), que se pautam na taxatividade do rol das materialidades das contribuições, previsto no inciso III do §2º da CF. Ambos os julgamentos já se iniciaram e contam, atualmente, com dois votos favoráveis aos contribuintes e dois contrários. Possivelmente, o que restar decidido nesses processos pode ter aplicabilidade direta aos processos que discutem a contribuição adicional de 10% sobre o FGTS sob a mesma perspectiva.

2º precedente: o julgamento realizado também pela 4ª Turma do TRF da 5ª Região, no Processo de n° 0803418-96.2019.4.05.8300, no sentido de haver isenção da contribuição adicional de 10% sobre o FGTS às empresas optantes do Simples Nacional, uma vez que aquela não está prevista no rol taxativo das contribuições cobradas fora da sistemática simplificada a essa espécie de contribuinte, conforme previsão contida nos incisos I a VIII do caput e parágrafo primeiro do artigo 13 da LC 123/06. A matéria aqui, por sua vez, é de caráter nitidamente legal, e tão logo deverá desaguar no Superior Tribunal de Justiça para sua, igualmente as demais, pacificação sob o rito repetitivo.

O fato é que em ambos os julgamentos ocorridos no STF (o primeiro em 2012 e o segundo encerrado no último dia 17) não houve, por completo, o esgotamento dos fundamentos favoráveis à inexigibilidade da contribuição adicional de 10% sobre o FGTS. Portanto, ainda existe direito para ser pleiteado pelos contribuintes quanto ao tema.