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Interesse Público

Reequilíbrio contratual em tempos de crise da Covid-19

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O presente texto não apresenta soluções, mas, sim, questionamentos. Dada a situação absolutamente inusitada, trazida pela Covid-19, que afeta todas as relações jurídicas, inclusive no âmbito internacional, não é possível, simplesmente aplicar aos casos de desequilíbrio contratual as soluções, legalmente previstas, para tempos de normalidade. Pode-se adiantar que não existe uma solução, pois é preciso buscar as soluções mais adequadas às peculiaridades de cada caso, até que se tenha uma orientação segura para casos análogos. Há, portanto, uma doutrina a ser construída.

Um louvável esforço nesse sentido foi feito por Augusto Dal Pozzo e Márcio Cammarosano, ao coordenarem uma série de estudos sobre as implicações do Coronavírus no Direito Administrativo Brasileiro, que assim se manifestam na apresentação da obra: “O evento pandêmico, causado pela Covid-19, provocou uma série de questões jurídicas, sendo necessário uma interpretação adequada dos seus contornos para que se possa buscar clarividência hermenêutica, de forma que os aplicadores do direito manejem com segurança os institutos próprios do Direito Administrativo levando em consideração esse complexo cenário, evitando distorções que somente prejudicam a enorme gama de interesses públicos envolvidos”. (“As Implicações da Covid-19 no Direito Administrativo”, coordenadores: AUGUSTO NEVES DAL POZZO; MÁRCIO CAMMAROSANO, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2020, p. 5)

Do capítulo que trata, especificamente, das contratações públicas, merece destaque a advertência de Edgar Guimarães: “A pandemia de coronavírus pegou a todos de surpresa. Ninguém poderia imaginar que da noite para o dia toda a sociedade e a própria economia do País fossem sofrer impactos atualmente vivenciados. Aliado a esse fator, constatamos que a legislação até então vigente não condiz com a realidade fática que estamos enfrentando, que o Direito não apresenta soluções ou respostas absolutamente concretas para a adoção de medidas que visem atender as necessidades públicas emergenciais, nem tampouco para tratar das relações jurídicas firmadas anteriormente à pandemia e ainda vigentes nesse período.” (EDGAR GUIMARÃES, “Contratos em curso de execução em tempos de COVID-19: Suspensão, rescisão, supressão ou reequilíbrio?” (obra citada, p. 274) 

Desde o direito romano, em relação aos contratos, há duas afirmações consagradas: pacta sunt servanda e a complementação rebus sic stantibus. Ou seja, desde sempre, contratos devem ser obedecidos tais como firmados, entretanto, o ajuste tem como pressuposto que as coisas permanecerão como estão no momento da celebração. Mudanças no cenário no qual o pacto deveria ser cumprido, ensejam o descumprimento dos exatos termos do ajuste, em busca daquilo que atualmente se entende como reequilíbrio contratual. Esse conceito, assaz conhecido, dispensa comentários.

Também não é necessário um exame detalhado da legislação, bastando lembrar que o texto legal mais amplo, a Lei nº 8.666, de 21/06/93, que cuida das licitações e contratos administrativos em geral, disciplina a celebração e a execução normal dos contratos, mas, no Art. 65 cuida das possibilidades de alteração do ajuste, merecendo destaque, para os fins deste estudo, o disposto no inciso II, que menciona a possibilidade de alteração por acordo entre as partes, em diversas situações, muito especialmente a hipótese prevista na letra d), que se transcreve: “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” Registre-se apenas que esse dispositivo é também aplicável aos contratos de permissão e concessão de serviços públicos, nos termos do Art. 124 dessa lei geral.

Aparentemente, esse dispositivo, que retrata a chamada teoria da imprevisão, resolveria os problemas decorrentes dos desequilíbrios causados pela Covid-19, como sustenta, com vigorosa argumentação, uma parte da doutrina, capitaneada por Maurício Portugal Ribeiro (confira-se texto publicado em iNFRAdEBATE, “O ambiente privado para investimentos em infraestrutura e a urgente necessidade de superar a discussão sobre de quem é o risco dos impactos da pandemia nos contratos administrativos”).

Entende ele que o dispositivo acima transcrito deve ser aplicado aos casos atuais, sustentando que o ônus pelo desequilíbrio deve ser suportado pelo contratante público, e verbera o entendimento daqueles que sustentam que os impactos da pandemia devem ser compartilhados entre a contratante pública e os contratados privados. Ele não aceita o argumento de que a pandemia trouxe um risco muito extraordinário ou extraordinaríssimo não previsto na legislação em vigor, nem a distinção entre riscos e incertezas, que afastariam o disposto na acima citada letra d), e  justificariam o compartilhamento dos danos.

Aqui é preciso transcrever dois parágrafos de sua vigorosa argumentação:

"No mundo jurídico brasileiro, por sua vez, a distinção risco e incerteza só recentemente passou a ser objeto de tratamento explícito nos livros doutrinários ou de teoria jurídica. Na legislação (elaborada em regra por juristas ou técnicos dos poderes Legislativo ou Executivo) e nos contratos públicos (elaborados por membros da advocacia pública), tanto incertezas quanto riscos sempre foram tratados em conjunto. Noções, por exemplo, como caso fortuito, força maior, fato do príncipe, teoria da imprevisão, que são usadas com frequência no mundo jurídico, foram aplicadas e são aplicáveis tanto a eventos que economistas poderiam classificar como risco quanto a eventos que poderiam ser classificados como incertezas."

"Simplesmente, a distinção risco e incerteza, apesar de ter origem na teoria econômica do princípio do século XX, no Brasil, só muito recentemente passou a permear a teoria jurídica de ponta preocupada com análise econômica do direito. Mas, claramente, ela não foi – e continua não sendo – considerada quando da elaboração de dispositivos legais e contratuais que alocaram o risco de Eventos Extraordinários, como a pandemia, à administração pública."

Data venia, nessas frases finais fica perfeitamente claro que a legislação existente (especialmente o disposto na letra d), acima transcrita) não contempla a situação totalmente anômala que estamos vivenciando em decorrência da pandemia. A norma jurídica parte de uma hipótese fática, para determinar um comportamento, visando uma dada finalidade. No caso em exame, o quadro fático atual nunca serviu para o estabelecimento da norma atualmente existente.

Daí porque uma outra corrente, partindo da distinção entre risco (com probabilidade mensurável) e incerteza (que não pode ser medida),  feita há mais de um século, pelo economista Frank Knight, sustenta a necessidade da criação de novas soluções para os novos e imprevistos problemas. Esse é o posicionamento de Celso Fernandes Campilongo, Jean-Paul Veiga da Rocha, José Eduardo Faria e Ronaldo Porto Macedo Jr., conforme artigo publicado em JOTA.info (“E quando o futuro começa?”) do qual se transcreve o seguinte:

"Não estamos face a conflitos sociais e técnicas de controle moldadas em razão das nossas próprias opções. O coronavírus foge aos nossos domínios. Enfrentamos inimigo oculto. Se a racionalidade humana, aí incluída a razão jurídica, é limitada para domar problemas complexos gerados pelos homens, o que dizer das respostas a problemas ainda desconhecidos, criados pelo ambiente e que, possivelmente, sequer decorram de escolhas sociais deliberadas?"

"A experiência histórica e os constrangimentos do presente permitem intuir que o futuro do direito, após a pandemia, exigirá não só esforços de adaptações das categorias metodológicas da Ciência do Direito e da reflexão teórica e filosófica sobre a racionalidade jurídica, mas, também, construções práticas dos juristas em resposta às demandas concretas da reconstrução da economia, da regulação do sistema financeiro, do crédito e da inadimplência, da interpretação e da aplicação do direito em condições de incerteza."

O que merece mais atenção nesse artigo é o alerta no sentido de que não se trata de resolver um problema atual, mas sim de encontrar soluções para problemas que irão surgir enquanto durar a pandemia e seus efeitos, não se sabe por quanto tempo. Há uma nova realidade e novas realidades ainda surgirão. Neste momento, é bom lembrar do disposto no Art. 20, caput, da LINDB: "Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Não é possível sustentar a aplicação automática do disposto na letra d), do art. 65, da Lei 8.666/93, sem considerar as consequências da pandemia para a Administração Pública, cujas receitas foram substancialmente reduzidas e cujos gastos foram igualmente aumentados.

É tempo, portanto, de se buscar soluções concertadas, com o compartilhamento das responsabilidades, pelo menos para evitar disputas judiciais intermináveis e inevitavelmente provisórias e díspares. Cabe aqui lembrar o Enunciado nº 19,  da I Jornada de Direito Administrativo, levada a efeito pelo Centro de Estudos Judiciários, do Conselho da Justiça Federal: "As controvérsias acerca de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos integram a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis, para cuja solução se admitem meios extrajudiciais adequados de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem."

Como foi dito no início este texto não apresenta soluções, mas, sim, apresenta questionamentos para a busca de possíveis soluções (no plural) para os novos problemas que já surgiram e que ainda surgirão.

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 é professor titular de Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da PUC/SP; membro do Conselho Científico da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP); membro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da FIESP; membro do Núcleo de Altos Temas (NAT) do SECOVI; membro do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO; membro do Conselho Consultivo da Associação Brasileira de Direito Administrativo e Econômico (ABRADADE); membro do Conselho Superior de Orientação  do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário (IBEDAFT);  membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP); consultor jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2020, 8h00

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