Desdobramentos da recusa à proposta de acordo de colaboração premiada

Desde a sua previsão legal na Lei nº 12.850/13, o instituto da colaboração premiada necessitava de uma melhor e mais detalhada regulamentação legal. Tal regulamentação veio com a Lei nº 13.964/19, conhecida como lei "anticrime", que provocou uma série de alterações bem-vindas e importantes na colaboração premiada, porém ainda insuficientes.

A praxe, no Brasil, tem sido de que a defesa procure a acusação para a realização de um acordo de colaboração premiada [1]. O que é acertado, pois a colaboração premiada é um meio de obtenção de prova a ser utilizado de modo excepcional, quando o Estado não logrou, por si só, reunir provas suficientes dos delitos praticados pela organização criminosa, por isso precisaria da colaboração de alguém de dentro.

A regra, portanto, é que o Estado investigue de modo tradicional, sem contar com a participação de colaboradores. Porém, se alguém desejar colaborar com a Justiça em troca de benefícios, como uma estratégia defensiva, recomenda-se que procure a autoridade a fim de negociar, apresentando uma proposta.

Antes das alterações do pacote "anticrime", nesse primeiro momento de aproximação, o Ministério Público ou o delegado de polícia poderiam recusar a proposta sem precisar se justificar, ainda que não fosse considerado uma boa prática.

Tal conduta era bastante temerária em relação aos direitos do pretenso colaborador, que ficava de mãos atadas sem saber o que teria motivado a recusa. As possibilidades eram muitas, como suficiência de provas já angariadas pela acusação, insuficiência de provas a serem apresentadas pelo pretenso colaborador, ou até mesmo negociação concomitante de vários acordos de colaboração premiada com diversos investigados.

Para sanar esse problema, a lei agora passou a exigir uma justificativa para o indeferimento, mas sem explicar quais parâmetros serão suficientes para essa justificativa. Portanto, para melhor entender e aplicar os objetivos do legislador, propomos a leitura e interpretação da lei "anticrime" de forma concatenada.

Do mesmo modo que alterou a Lei de Combate à Organização Criminosa, a Lei nº 13.964/19 também provocou grandes alterações no Código de Processo Penal, como o §2º do artigo 315, que reproduzimos aqui:

"§2º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I — Limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II — Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III — Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV — Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V — Limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI — Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento".

Como se vê, tal parágrafo é a reprodução expressa do §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil, que dispõe expressamente sobre a forma de fundamentação de decisões judiciais. O Código de Processo Penal carecia de uma previsão a respeito da fundamentação das decisões, portanto se vê com bons olhos essa inclusão pela legislador.

O referido parágrafo trata sobre decisões judiciais. A decisão sobre o aceite ou recusa de uma proposta de acordo de colaboração premiada não é uma decisão judicial, e sim uma decisão da parte que representa o Estado — Ministério Público ou delegado de polícia, dentro de um contexto de Justiça Penal Negociada, pautada no consenso, autonomia privada, lealdade, e confiança entre as partes [2].

Contudo, além da existência dessa nova previsão legal, é preciso lê-la a partir de uma ótica constitucional. O §4º do artigo 129 da Constituição Federal [3] prevê que as disposições que constam no artigo 93 da Carta Magna se aplicam ao Ministério Público, no que couber. Ao fazermos uma leitura detalhada do artigo 93, destacamos os incisos IX e X [4], que tratam sobre a necessidade de fundamentação de todas as decisões do Poder Judiciário, inclusive decisões administrativas.

Aliando a previsão constitucional com as novidades da lei "anticrime", não se pode negar: 1) a necessidade de fundamentação das decisões proferidas pelo Ministério Público; 2) que agora possuímos um parâmetro legal sobre o que seria considerado — juridicamente — como suficiente para fundamentar uma decisão que poderá repercutir na esfera do acusado — §2º do artigo 315 do CPP.

É claro que a recusa a se negociar uma colaboração premiada com um investigado produz efeitos na sua esfera jurídica, pois ele perde a chance de se valer de um instrumento legal e obter benefícios penais e processuais penais.

Portanto, não se trata aqui de ferir a voluntariedade da acusação em decidir sobre querer ou não firmar um acordo, mas, sim, de que sejam oferecidas razões concretas ao proponente do porquê a sua proposta foi recusada, garantindo assim a segurança jurídica [5]. E nada melhor do que estabelecer padrões objetivos de como se dará essa justificativa, por isso recomendamos que se utilizem as balizas do §2º do artigo 315 do CPP.

Apresentada a justificativa, caso a defesa discorde do que foi dito pelo Ministério Público, ou repute a fundamentação como insuficiente, acreditamos na possibilidade de questionamento dessa recusa. Nada disse o legislador sobre o tema na Lei nº 12.850/13. Porém, em dois momentos a lei "anticrime" trouxe essa oportunidade de questionamento, que deve ser aplicada de forma análoga.

A primeira consta na nova sistemática de arquivamento de inquérito policial (atualmente suspensa pela liminar concedida pelo ministro Fux nas ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305). O artigo 28 do CPP prevê que caso o representante do Ministério Público decida pelo arquivamento do inquérito policial, os autos serão encaminhados para a instância de revisão ministerial para fins de homologação. Logo, há uma espécie de duplo grau de análise do feito. um reexame necessário [6], e o órgão superior do MP poderá ou não concordar com os fundamentos do arquivamento.

Tal inovação legal permite concluir que, mesmo que o Ministério Público tenha autonomia e discricionariedade de decidir sem interferência judicial, a sua decisão é passível de análise e reforma pelo órgão superior do próprio Ministério Público.

Em seguida, cuidou o legislador de inserir mais um instrumento negocial no nosso ordenamento — o acordo de não persecução penal (ANPP), que faz parte do sistema da Justiça Penal Negociada.

O ANPP, assim como a colaboração premiada, é pautado na voluntariedade das partes, havendo discricionariedade do MP em decidir oferecer o acordo ou não. Contudo, no caso do ANPP, o legislador fez questão de inserir uma possibilidade, com embasamento legal, de que a defesa questione a recusa do Ministério Público em oferecê-lo — §14 do artigo 28-A do CPP [7].

O que se vê, portanto, é a opção do legislador na lei "anticrime" em criar um sistema processual penal que ofereça uma maior segurança jurídica, respeitando o sistema acusatória e pautando-se em critérios legais objetivos. E é por isso que pensamos ser adequado aplicar analogicamente essas novas previsões legais no caso de negativa da autoridade estatal em negociar o acordo de colaboração premiada.

Primeiro no sentido de estabelecer parâmetros para justificativa de recusa (§2º do artigo 315 do CPP, artigo 129, §4º e artigo 93, IX e X da CF), e, após, permitir que uma instância superior analise o questionamento dessa recusa, caso considerada insuficiente (artigos 28 e 28-A, §14, CPP).

Não podemos correr o risco de pessoalizar o instituto da colaboração premiada, por meio de decisões e padrões subjetivos, pessoais e com juízo de valor. Como já dito pela doutrina, "se a colaboração premiada deve ser pautada pelo interesse público, nada mais adequado do que se possibilitar a impugnação da decisão de celebração do acordo que se fundamente em interesses políticos/pessoais" [8].