Lavagem do dinheiro: uma leitura 'civil'!

Este artigo não pretende argumentar sobre questões criminais do tipo penal lavagem de dinheiro, mas, sim, utilizar a fonte do Direito Civil ao tratar dos conceitos de simulação, patrimônio, dissimulação etc., que são importados do para o tipo penal do artigo 1º da Lei nº 9.613/1998 [1].

É assim para lavagem de dinheiro, cujo tipo penal se concretiza — muito simplisticamente — na realização de qualquer atividade ou transação "não permitida" pela lei porque finalizada a "ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal". Aqui, a necessidade de explorar mais os conceitos jurídicos de natureza giusprivatistica [2].

O Direito Civil, de um lado, define os conceitos de dinheiro, bem, capital, patrimônio; doutro, regulamenta os meios jurídicos de circulação destes (contratos, atos de doação etc.). Por exemplo, o patrimônio é o complexo de bens, moveis e imóveis que uma pessoa (física ou jurídica) possui. O patrimônio é ligado ao conceito de personalidade, que pode ser física ou jurídica. Dependendo do tipo da personalidade, existem diferentes obrigações que impõem que o patrimônio seja declarado e contabilizado às autoridades públicas (declaração de renda, balanço das empresas etc.). Qualquer movimentação do patrimônio através dos canais bancários precisa ser verificada pelo próprio banco, que precisa registrar identidade das pessoalidades, domicilio e (ou) residência, contratos de transação, contrato de câmbio etc., tendo a obrigação de eventualmente efetuar sinalizações ao Banco Central, caso tenham movimentações suspeitas. Identidade, pessoalidade física ou jurídica, domicílio, residência e contratos são todos conceitos de Direito Privado, determinantes para descobrir a atividade de ocultação e (ou) simulação, sendo funcionais à própria "identificação" e "tramitação" dos indivíduos e das atividades destes.

Da mesma forma, no âmbito tributário, a contabilização das atividades das pessoas físicas ou jurídicas e o já citado mecanismo de declaração de renda são determinantes para mapear o registro e as movimentações do dinheiro, dos bens, dos capitais, dos patrimônios etc., além de ajudar a definir o que foi ocultado e (ou) simulado e (ou) dissimulado.

Pelo Direito Civil, os conceitos de simulação e dissimulação dos negócios jurídicos (cuja conceitualização pode se resumir no brocardo colorem habet, substantiam vero alteram) são tratados pelo artigo 167 do Código Civil, o qual dispõe que o negocio jurídico simulado (o que se quer que apareça) é sempre nulo, enquanto o dissimulado (o que se quer escondido) é valido se substância e forma forem validas pela lei. Sempre o artigo 167 ajuda a identificar os casos nos quais haverá simulação, ou seja, quando: I) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; e III) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Vale a pena evidenciar também o parágrafo 2º do artigo 167 CC do código, o qual destaca também o conceito de simulação "inocente" que se concretiza quando as partes entendem "maquiar" a verdadeira relação (dolus bonus), mas sem querem prejudicar — e (ou) fraudar — os terceiros de boa-fé, cujos direitos estão, portanto, ressalvados.

De acordo com a doutrina mais tradicional: I) para Washington de Barros Monteiro, a simulação "se caracteriza por um desacordo intencional entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido" [3]; e II) para Orlando Gomes, "ao lado do contrato simulado há um contrato dissimulado, que disfarça sua verdadeira causa" [4] etc.

Assim, para o Direito Civil, os elementos constitutivos da simulação são: I) intencionalidade de divergência entre vontade interna e declarada; II) intuito de simular; e III) acordo entre os contratantes.

Tratam-se de conceitos e institutos jurídicos (esses) que garantem certeza e segurança jurídica das pessoas físicas e jurídicas e das transações entres elas.

Para o Direito Civil, portanto, não necessariamente o intuito da simulação é ilícito ou criminoso! Por exemplo, quando a simulação é utilizada para dolosamente sonegar o pagamento de impostos há, sim, de se considerar ato ilícito, ou mesmo ser desconsiderado para que produza os efeitos tributários; outras vezes, quando é para manter o sigilo sobre o negocio real, há de se considerar ato licito.

Voltando à lavagem de dinheiro, meios como ocultação e (ou) simulação apresentam a finalidade para que frutos das atividades ilícitas sejam investidos ou reciclados em atividades lícitas, legitimando, assim, uns proveitos cuja natureza e (ou) proveniência são de fato ilícitas. A norma criminal "prevê" e "cura" a distorção ilícita da utilização fraudulenta do instituto de Direito Civil, em que — no especifico — o intuito de simular é, portanto, fraudulento e criminoso.

Se, no Direito Civil, o ato e (ou) o acordo dissimulado são as provas da simulação [5]; na lavagem do dinheiro a prova da dissimulação precisa superar o formalismo próprio dos institutos de Direito privado, cuja finalidade é a de garantir certeza e segurança jurídica das pessoas físicas e jurídicas e das transações entre elas. Isso porque, a principio, em uma lógica jusprivatista, "origem" e "tramitação" de pessoalidade, circulação de dinheiro, bens e outros valores são sempre necessariamente claros e (ou) de fácil identificação.

Vê-se que lá, "lavar" dinheiro é qualquer "processo de dissimulação da origem ilícita do dinheiro", tratando-se de "buscar uma explicação suficientemente convincente para desfrutar dos lucros do crime" [6].

Diz-se "processo" porque a “lavagem” de dinheiro pode se desenvolver em sucessivas fases, envolvendo a realização de diversas transações e operações financeiras, inclusive internacionais [7].

Nesse sentido, a criminalização prevista pelo artigo 1º da Lei nº 9.613/1998 abrange as incontáveis práticas pelas quais se encobrem as características ilícitas de bens, direitos e valores [8]. Ou seja, o patrimônio adquirido que tenha um antecedente de infração penal deve ser escondido, dissimulado ou de alguma forma não demonstrar a titularidade do bem ou patrimônio. Algumas das formas de praticar as condutas de "lavagem" estão previstas nos incisos do dispositivo em questão, porém as hipóteses de imputação não se restringem a elas.

Trate-se, enfim, de crime que pressupõe a existência de uma infração penal anterior: para a configuração da "lavagem" é necessária a demonstração inequívoca dessa infração antecedente [9]! Nesse sentido, é necessária a condenação pela atividade delitiva prévia e que se identifiquem indícios suficientes da existência dessa atividade de "lavagem" [10].

Não por nada, a própria nomeação do tipo criminal se refere à atividade de "lavar", ou seja, dar uma aparência de legalidade a algo "sujo" ou ilícito, que é o proveito de uma atividade criminal precedente. O simples ato de "lavar", em si (que civilmente podemos sintetizar nas atividades de simulação, ocultação etc.), não constitui e não concretiza o tipo criminal da lavagem de dinheiro.   

Os supostos crimes de corrupção ativa e "lavagem" de dinheiro sempre decorrem de um contexto fático no qual os atos de dissimulação da origem ilícita seriam voltados a viabilizar o pagamento das vantagens indevidas aos agentes públicos, em troca do atendimento de determinados interesses dos pagadores.

A exemplo dessas imputações, o crime previsto no artigo 1º da Lei nº 9.613/1998 pode ser caracterizado pela celebração de qualquer contrato ou ajuste que envolva transações financeiras e tenha como objetivo real a viabilização de pagamentos de vantagens indevidas, ou seja, cometimentos de infração penal.

Pode ser objeto de "lavagem" não apenas o que se obtém diretamente com a infração antecedente, como o produto do roubo, ou o benefício obtido a partir da prática delitiva, como o dinheiro recebido pela venda do produto roubado, mas também a recompensa prometida pela prática de um crime [11].

Assim, o crime de "lavagem" de dinheiro também estaria configurado ao ser celebrado um contrato fraudulento (civilmente, nulo enquanto a finalidade é ilícita) para dissimular o pagamento prometido a alguém pela prática de um crime em prol dos interesses de quem o paga.

Portanto, vemos que os termos apropriados pela lei para definir a lavagem são: ocultar, dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores.

Pelo Direito Penal, é preciso identificar a vontade criminal de esconder ou dar aparência legal a um proveito que de fato e de direito é ilícito. Simulação e (ou) ocultação em si podem concretizar indícios, mas sem a vontade e o ato de legalizar algo ilícito não produzem efeitos penais.

Por isso, o resultado do assim chamado procedimento follow the money [12] (que podemos resumir na identificação da origem e da tramitação do dinheiro) concretiza, de fato, o que o Direito Civil chamaria de "dissimulação" como comprovação da vontade criminosa de ocultação e (ou) simulação para fins da aplicação do artigo 1º da Lei nº 9.613/1998. Quando o que realmente é desejado pelas partes (dissimulado) representa uma finalidade ilícita, há de se considerar que a simulação ou ocultação concretiza de jure o próprio crime de lavagem de dinheiro.