Na (re)valoração jurídica do "viver no conviver", a convivência como bem da vida

A vida é o bem maior e melhor afirmá-la no conviver apresenta-se como valoração de uma de suas dignidades. Diga-se, logo, a convivência é transfiguração na plenitude do ser posto em modo seguro de compartilhar vidas, para o seu próprio autoaperfeiçoamento.

 A tanto, “homem algum é uma ilha”, sob as premissas de Thomas Merton (1950) e John Donne (1623)[1] e o direito, para além dos afetos que agasalham vivências expandidas nas relações familiares, deve, por isso, categorizar a convivência como expressão humana relacional que desenvolve e expande existencialmente o ser.

Agora, aos tempos de pós-pandemia, a convivência como convívio social, ganhará também fomento jurídico, permeando as relações interpessoais do cotidiano, como uma nova experiencia cultural. Onde exigida uma convivência saudável, com atuações responsáveis sob a segurança de medidas de distanciamentos calculados e o não comprometimento de riscos. Um comportamento social emergente necessário à própria sustentabilidade das convivências nos espaços urbanos complexos, desde as higienizações rigorosas ao emprego de tecnologias que previnam ou dissuadam atitudes anti-normativas.

Realmente, como afirmou José Fernando Simão, dia 13 de março passado foi o último dia em que vivemos e convivemos, em nossas vidas, uma “Belle Époque”. Na pandemia, os direitos recíprocos à convivência familiar, tiveram uma gestão de pretendida efetividade sob a dependência de peculiaridades pontuais, militando, sobremodo, na relação paterno-filial, a prevalência da segurança de saúde dos filhos menores. Imperou, em bom rigor, o princípio da precaução, sob a égide do art. 1.586 do Código Civil.

A esse respeito, tratando sobre “as exigências de maior responsabilidade parental e ajustes sobre convivência familiar no contexto da pandemia”, Fernanda Tartuce e Simone Tassinari, assinalam que “a melhor opção é o diálogo dos pais buscando proteger o filho e aqueles que com ele convivem”. Os exemplos de “visita à matriarca enferma” e de “visita do pai não guardião, no exercício de atividade de risco” são emblemáticos a demonstrar uma relativização emergencial aos direitos da convivência[2]. Bem por isso, as reflexões jurídicas e os processos judiciais, devem observar, com maior atenção, as vulnerabilidades envolvidas, trabalhando-se uma convivência parental adequada[3].

Desde a convivência intragestacional (entre a genitora e o nascituro) à convivência intergeracional (entre gerações de pais e filhos, avós e netos), certo é que a convivência significa a experiência de vida compartilhada, com liames emocionais e afetivos, em todos os níveis do curso da vida. É forma de benefício existencial, de pertencimento com o mundo, em gestões emocionais de bem-estar e de qualidade de vida.

A valoração da convivência repercute, daí, como aprendizagem necessária, convindo entendê-las a partir de suas densidades avaliadas:

(i) A cantora Edith Piaf, abandonada pela mãe e criada em bordel da avó, na zona vermelha de Pigalle, em Paris, densificou a convivência familiar como um bem da vida, pelos vieses da convivência sonegada e da convivência receptora;

(ii) a não convivência fraterna com os irmãos mais novos ou mais velhos, de arranjos familiares outros, mais das vezes por algemas emocionais invisíveis impostas pelos pais não comuns, torna-se um álbum psicológico de preterição de afetos;

(iii) a não reserva de tempo hábil na agenda da vida para a manutenção e fortalecimento de laços familiares e/ou das amizades no patrimônio do tempo, enseja um sério déficit do “viver no conviver”. Despontam, nesse quadro, os “filhos esquecidos”, desprovidos de maiores atenções paternas que os auxiliem na condução da vida pelo apoio afetivo e emocional da segurança oferecida (04).

(iv) Denise Damo Comel em sua obra "Do Poder Familiar" (Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 258), refere-se à doutrina sustentada por Silvio Neves Baptista, reconhecendo ao pai – que apenas visita – poder exercer sobre o filho influência muito maior do que aquele guardião, isto em face de a iniciação cultural e a abertura para o mundo exterior obterem melhor desempenho nos dias de folga, quando a criança está disponível, justamente para a visitação.

De fato. O instituto da visitação deve favorecer a integridade psicológica do menor, não podendo o pai visitante omitir-se desse dever afetivo. Com maior significante, visitação implica no direito absoluto ao convívio, em exercício compartilhado do poder familiar, também atribuído ao genitor não guardião.

(v) Impende observar, ainda, o nível de convivência familiar pelos pais que desertam dos filhos, em decorrência dos conflitos preexistentes com o ex-cônjuge. Estudos europeus indicam drástica redução de visitas ou de convivência por muitos pais que tiveram rompimentos beligerantes de suas uniões. Esses dados devem ser urgentemente avaliados no país, por um censo de direitos humanos em relação aos filhos desassistidos da convivência.

As relações convivenciais criam vínculos e nunca estamos sós: até mesmo enquanto sozinhos, conviver bem consigo mesmo é uma sábia experiencia, com reflexos nas interações sociais. Brilhante e sociável, o filósofo Immanuel Kant (1724-1804), morreu aos oitenta anos e nunca se casou. Ele sozinho era sua família.

A propósito, neste 15 de agosto (ontem), a data foi consagrada ao “Dia dos Solteiros”, como “famílias singles”, onde se prega o amor próprio e/ou o estímulo de ser feliz sozinho. Consabido que 54% da população brasileira se apresenta solteira. Não obstante, nela são observados maiores segmentos expressamente jovens, onde, iniludivelmente, grande parte busca o acesso à convivência social, como forma de autorrealização. Viventia significa viver e a vida não é passiva.

Enquanto isso, a não-convivência tem se tornado um desvalor jurídico, com significativas repercussões nos planos (i) parental e (ii) conjugal, como referem inúmeros julgados, importando referir:

(i) o abandono afetivo, pela ruptura de convivência anterior ou a nunca convivência entre pais e filhos, implica em consequências jurídicas relevantes, não limitadas agora às de ordem patrimonial, com suas respostas indenizatórias à falta dos deveres de cuidados inerentes. A retirada dos patronímicos por abandono paterno tem sido aceita pelos tribunais, admitindo-se a mutabilidade do sobrenome para sua exclusão.

É que “a supressão do sobrenome paterno não altera a filiação, já que o nome do pai permanecerá na certidão de nascimento”, como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no REsp. n. 1.304.718-SP, sob a relatoria do min. Paulo de Tarso Sanseverino, perante a 3ª Turma. Ele admitiu o direito de a pessoa “portar um nome que não lhe remeta às angústias decorrentes do abandono paterno” e, especialmente, “corresponda à sua realidade familiar”.

Lado outro, o abandono afetivo inverso, em face da ausência de convivência do filho com o pai, faltando-lhe aos cuidados afetivos, de importância emocional ao tempo de sobrevida da pessoa idosa, pode render à perda da herança.

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados aprovou há um ano (21.08.2019) o PL 3.145/2015, que inclui entre os casos de deserdação (privação do direito de herança) “tanto o abandono de idosos por filhos e netos quanto o abandono de filhos e netos por pais e avós”. Foi remetido ao Senado em 30.10.2019[4].

(ii) A não convivência conjugal ganhou maior relevo, em seus fins jurídicos, no recente julgamento do REsp. nº 1.693.732-MG pela 3ª Câmara do STJ, ocorrido no último dia 05.05.2020. Ali se definiu que “a separação de fato do casal é suficiente para cessar a causa impeditiva da fluência do prazo prescricional prevista no art. 197, I, do CC/2002, e, assim, para deflagrar o cômputo do prazo para a prescrição aquisitiva do imóvel previsto no art. 1.240 do CC/2002”.

Ou seja, com a mais eloquente e decisiva percepção da rel. min. Nancy Andrigui:

“A constância da sociedade conjugal, exigida para a incidência da causa impeditiva da prescrição extintiva ou aquisitiva (art. 197, I, do CC/2002), cessará não apenas nas hipóteses de divórcio ou de separação judicial, mas também na hipótese de separação de fato por longo período, tendo em vista que igualmente não subsistem, nessa hipótese, as razões de ordem moral que justificam a existência da referida norma”. (06)

Pois bem. Por evidência, o direito se faz enriquecido, quando identifica e viabiliza a convivência, como uma realização personalíssima de cada pessoa, em valoração jurídica que a assegura em sua dimensão de autonomia. A convivência interessa, sim, na segurança dos convívios necessários e de suas permanências, nisso envolvendo a devida e necessária intervenção do direito. Assim, como a família tem proteção integral emanada da Constituição (02), toda a integridade do sistema da ordem jurídica reclama, portanto, uma garantia interpretativa absoluta do significado substancial da convivência familiar nele inserido.

A ordem jurídica tem expressado os ditames legais, em seus significativos alcances:

(i) Na guarda compartilhada "o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos" (art. 1.583, § 2º, do Código Civil).

(ii) A seu turno, dispõe o artigo 3º, da Lei 12.310 de 2010, que a prática da alienação parental fere o direito fundamental que o menor tem de convivência familiar saudável e constitui abuso moral contra a criança. Precisamente, o “direito à convivência ampla sobrepõe-se à vontade do guardião”, como referem, em estudo, Renata Rivelli Martins dos Santos e Fabiane Parente Teixeira Martins.

De fato. O exercício do direito de convivência familiar, seja na guarda compartilhada ou na singular, seja na própria constância da sociedade conjugal ou convivencial, deve ser garantido, antes de mais, pelo prudente arbítrio e conscientização dos participes das relações familiares, independente de regulamentação, como um poder-dever de segurança à realização pessoal dos filhos e dos próprios parceiros entre si.

Na perspectiva de a convivência gerar e exigir gerar vínculos, justamente “em razão da entidade familiar estruturar-se das mais variadas formas e padrões, sendo ultrapassada a noção de família baseada apenas em vínculos genéticos, biológicos ou de casamento civil", (Min. Marco Aurélio Buzzi), a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgamento paradigmático. Em dezembro passado, sob a relatoria da min. Isabel Galotti decidiu-se pela “possibilidade de coexistência da manutenção do poder familiar paterno e da adoção unilateral materna”.

No contexto, portanto, da (re)valoração jurídica das convivências, retenhamos que o direito à convivência se extrai como imperativo dos próprios afetos; estes construídos na exata medida de suas inteiras disponibilidades. Quem valoriza a relação de convivência, se dispõe ao apego parental ou conjugal de forma espontânea e continuada.

A tanto que não se dissipam as convivências ante determinadas circunstancias, a exemplo de as construções afetivas ali implementadas permitirem a convivência, por direito de convívio (dito de visitação) do ex-padrasto(a) em face dos ex-enteados, que continua socioafetivamente a eles ligados; não obstante a cessação da união havida com o pai ou a mãe daqueles.  

Com identidade nesse mesmo viés, foi editada a Lei 12.398/2011, de 29 de março, estendendo, expressamente, aos avós o direito de visitas dos netos, com a inclusão do parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil: “O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.” Aliás, os tribunais do país e do exterior têm reconhecido, de há muito, o direito dos avós em visitar os netos (RT. 187/892; 258/545; 463/84). Segundo os historiadores, a primeira decisão a respeito teria ocorrido na Suíça no ano de 1924.

Decerto, em boa medida, o direito à convivência familiar e, no mais, à convivência afetiva, dentro da celebração social do conviver, terá de ser mais trabalhado na ordem jurídica e nas decisões judiciais, designadamente nos “tempos interessantes” que virão adiante. Com elogiável ponderação, Giselle Groeninga aponta aquele primeiro direito não como norma, mas como princípio jurídico, o Princípio do Direito ao Relacionamento Familiar, “sendo a convivência, as visitas e o contato as formas de se atingir aquele fim”.

Afinal, reencontrando o poeta John Donne (1572-1631), nele que perdeu o seu pai quando ainda criança (1576), somos todos nós, como tanto outros, que no pós-pandemia, diante de vidas subtraídas, perderam (re)encontros parentais ou afetivos.

Por esses (re)encontros convivenciais, impedidos ou sonegados, e pelas convivências interditadas, os sinos também dobram.