Não há antagonismo entre arbitragem e Judiciário, diz o arbitralista Joaquim Muniz

Prestes a completar 24 anos, a "lei da arbitragem" (Lei 9.307/96), também chamada de "lei Marco Maciel", fez o instituto deixar de ser letra morta para efetivamente ser usado como uma importante forma de resolução de conflitos.

Para Joaquim Muniz, arbitralista e sócio do Trench Rossi Watanabe, contudo, arbitragem e jurisdição estatal não são antípodas. Elas são complementares. A primeira se dedica a casos de alta complexidade e valores altos, liberando a segunda para disputas de maior impacto social.

Até que se chegasse a esse estado de coisas, foi preciso pavimentar a segurança jurídica. O caminho começou a ser construído pelo STF, que reconheceu a constitucionalidade da Lei 9.307, em 2001. Mas não foi só. A própria Justiça teria que firmar jurisprudência sobre como se relacionaria com as sentenças arbitrais.

"Se a arbitragem no Brasil é um sucesso, é porque o Poder Judiciário deixou. O Judiciário não anula [sentença arbitral] por motivo fútil. Há jurisprudência muito favorável à arbitragem", afirma Muniz, que também é presidente do Colégio de Presidentes de Comissão de Arbitragem da OAB e diretor do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem, maior câmara do Rio de Janeiro.

Se entre grandes empresas a arbitragem já grassa como principal meio de solução de disputas, há ainda outras fronteiras a serem exploradas, não sem alguma controvérsia. Uma delas se refere aos contratos com a administração pública — o que é possível desde 2015, quando a lei da arbitragem foi alterada.

No campo trabalhista, a reforma de 2017 passou a prever seu uso quando o empregado ganha mais do que o dobro do teto do INSS. "Mas os pontos críticos são tão válidos que a arbitragem [trabalhista] ainda não pegou. Justamente porque é algo que estão tentando construir de maneira séria é que está ainda em ritmo lento, porque precisa desse processo de legitimação", diz Muniz.

Leia abaixo os principais trechos da entrevista:

ConJur — O uso da arbitragem vem crescendo muito nos últimos anos no Brasil. A crise gerada pela Covid-19 alterou isso?
Joaquim Muniz — A gente vê, sim, historicamente, esse crescimento. Agora, na crise, foi uma loucura, porque o potencial de arbitragem foi imenso, pois em quase todo contrato — continuado, de longo prazo — você pode caracterizar a onerosidade excessiva ou a força maior. Então, a quantidade de consultas que nós tivemos foi realmente muito intensa. Mas a crise também diminui a quantidade de casos que efetivamente vão redundar em uma arbitragem, pois tem um custo. As que realmente viraram arbitragem foram muito menos do que a gente analisou. Por exemplo, porque as partes renegociaram. E a arbitragem ajuda, porque, se você não renegociar, vai para o processo caro [o estatal]. Ela força as partes a tentar dar uma solução. E a melhor solução é aquela que elas mesmas encontram. Acho que uma coisa compensou a outra. O fato de alguns clientes estarem com menos dinheiro para a arbitragem foi compensado pelo fato dessa confusão gerada pela Covid, que aumentou a quantidade de litígios.

ConJur —E, com crise ou sem crise, o que explica essa inserção da arbitragem no Brasil?
Muniz — Primeiro, na arbitragem você tem uma qualidade de decisão melhor do que no Poder Judiciário. Isso não é um demérito Judiciário. Mas, em certas situações, em que você lida com contratos específicos, é muito difícil você submeter a um juiz generalista. Um amigo meu diz que o juiz é o sujeito com oceano de conhecimento, mas com um pires de profundidade. Ele sabe tudo, mas não vai saber profundamente de um contrato empresarial. Então, no escritório, 95% dos contratos vão ter arbitragem. São contratos específicos.

Se você vai falar de uma locação, de uma relação de empréstimo, de coisas usuais, vai para o Judiciário. Vai ser muito bem servido. Se for falar de contrato de energia elétrica, de petróleo, de compra de empresa, precisa de pessoas especializadas. E a arbitragem também está se espalhando em outras áreas.

ConJur — E como está hoje a arbitragem, no Brasil, em questões trabalhistas, consumeristas, tributárias? Desde 2015, a própria Administração pode se valer desse meio de resolução de conflitos…
Muniz — Na administração pública está sendo muito frequente. Em 2015 houve a autorização; e teve uma série de regulamentações administrativas. Todos os grandes contratos da administração pública estão sendo feitos com arbitragem e já houve várias decisões. Por exemplo, aquela decisão do grupo Libra. E a Administração ganhou. Sempre houve resistência entre os advogados públicos de que a arbitragem é o meio do ente privado ganhar… Na primeira grande arbitragem, a administração pública ganhou, então quebrou esse mito de que a arbitragem beneficia o ente privado. Então, [a arbitragem] na administração pública, eu diria que está indo bem.

Na parte trabalhista, a reforma trabalhista [artigo 507-A da CLT] permitiu para aqueles que ganham duas vezes mais que o teto do INSS, cerca de 11 mil reais, um pouco mais. Mas está indo a passos lentos. As empresas estão começando a utilizar, mas você tem sempre o medo de como o Judiciário trabalhista vai receber isso.

Mas eu acho a arbitragem trabalhista necessária para certas situações. Por exemplo, expatriado, estrangeiro que vem para cá. Em empresa de petróleo, normalmente o estrangeiro passa dois anos em cada país. Como você vai resolver o contrato de trabalho desse sujeito que passou pelo mundo inteiro? Você só pode fazer isso por arbitragem. Altos executivos: não faz sentido você mandar um executivo ganhando milhões para fazer uma reclamação trabalhista no fórum. Não é o ambiente dele, e ele não é um "hipossuficiente coitadinho". E para esportistas. Porque certas verbas já são arbitradas. Por exemplo, direito de imagem; por que que você não vai colocar toda a questão trabalhista em arbitragem? É meio estranha essa separação, certas coisas são claramente arbitragem e outras coisas, não. Mas é a mesma coisa, eles [esportistas] estão trabalhando.

ConJur — Certamente um alto executivo não é hipossuficiente. Agora, por outro lado, quem ganha aqueles R$ 11 mil não estaria distante da hipersuficiência? Aplicar arbitragem em casos assim não é um pouco delicado?
Muniz — Tem muita crítica, muitas pessoas que fazem a mesma crítica que está implícita na sua pergunta. Talvez a linha de corte tenha ficado muito baixa. Tanto que no CDMA [Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem] e no Amcham [Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio], que têm regulamento para arbitragens trabalhistas, foram determinados valores mais baratos de arbitragem. Mas, na teoria, nos moldes atuais talvez a arbitragem seja cara demais à pessoa que ganha R$ 11 mil. É por isso que, para funcionar, tem que baixar o custo. As câmaras já botaram um valor mais barato. Talvez tenham que baixar mais ainda. Para a "lei pegar", como dizem.

ConJur — Para além da questão do custo, se se considerar que esse corte de cerca de R$ 11 mil é baixo, esse trabalhador não pode ser quase que obrigado a aderir à arbitragem, jogando um jogo que não necessariamente ele saberá jogar?
Muniz — Aí você tocou no segundo ponto. Diria que são três as maiores críticas à arbitragem trabalhista. A primeira é o custo para quem não ganha nenhuma fortuna. A segunda crítica que fazem é justamente o quanto a pessoa vai entender o que que é a arbitragem. O requisito é ele ter concordado. Então você [empregador] tem que mostrar que de alguma maneira você ofereceu; se impuser goela abaixo, provavelmente vai ser anulado. Teria que mostrar que efetivamente havia opção. Uma coisa que a gente recomenda muito para o cliente, por exemplo, é o contrato de trabalho com as duas opções. Agora, mesmo se ele escolher a opção de arbitragem, quanto conhece de arbitragem para fazer essa escolha? É uma escolha informada? E aí cumpre também aos clientes que estão fazendo arbitragem explicar. Você tem que ter um folheto, explicar os prós, contras, custos. Não vai enfiar goela abaixo e nem vai induzir. Não é necessariamente negativo para o empregado. Esses regulamentos trabalhistas das câmaras são procedimentos expeditos, você faz tudo em seis meses.

E aí chego ao terceiro ponto, que é quem vão ser os árbitros. Se tiver árbitro sério, resolver um problema trabalhista em seis meses é tudo o que você quer. O que empregado não quer é ficar eternamente na Justiça e não receber a verba, que é alimentar. Então [é preciso] você ter uma câmara efetivamente neutra e imparcial. Tem que escolher. Se for árbitro único, juízes aposentados ou grandes professores, pessoas que não tenham lado. Porque na Justiça do trabalho é uma justiça que você tem duas visões muito antagônicas.

Mas os pontos críticos são tão válidos que a arbitragem [trabalhista] ainda não pegou. E só vai pegar quando a gente der resposta, porque isso é ter confiança e o empregado vai topar. Se a arbitragem trabalhista fosse um golpe contra o empregado, já estaria em curso. Justamente porque é algo que estão tentando construir de maneira séria, que está ainda em ritmo lento, porque precisa dessa legitimação.

ConJur — E no tributário?
Muniz — Você tem uma flexibilização da visão de que o crédito tributário não seja disponível, até com esse programa de transação tributária que esse governo fez. E tem um projeto do senador Antonio Anastasia [PSD-MG] que permite a arbitragem em execução tributária. É algo que os tributaristas querem muito, até porque você tem um precedente muito bom em Portugal, em que o equivalente ao Carf foi transformado em um tribunal arbitral. Mas é um projeto em gestação. Acho muito difícil fazer sem ter a lei autorizando. Mas eu acredito que em algum momento vá sair.

ConJur — E em relações de consumo?
Muniz — No Brasil, você tem um grande tabu com relação a isso. A reforma de 2015 tinha um artigo que permitia, e foi vetado. Você tem dois precedentes muito interessantes. Um do ministro Luis Felipe Salomão [REsp, 1.189.050] e outro da ministra Nancy Andrighi [REsp. 1.785.783] dizendo que pode [haver arbitragem] desde que o consumidor tome a iniciativa. Já vi arbitragem de consumo, mas bem de luxo, apartamento, iate. Mas ainda não tem a arbitragem como você tem nos Estados Unidos, de arbitragem em massa. Talvez pudesse construir isso como uma gestação desses procedimentos que você tem do consumidor.gov, do Ministério da Justiça, mas depende de uma política de Estado. Ou das próprias empresas oferecerem para os consumidores mecanismos de arbitragem, até como meio de propaganda, de qualidade de serviço. Algumas empresas online têm sistema assim. E não precisa de nenhuma mudança legal, porque a jurisprudência já diz: se o consumidor concorda, é válido. O que não pode é forçar o consumidor ir à arbitragem. Se as empresas começarem a oferecer como meio de melhorar a reputação e diminuir o custo que elas têm com o litígio, eu acho que pode funcionar muito bem com o que eles chamam de ODR, online dispute resolution. Acho que isso é o futuro. Vai acontecer. Não faz sentido ter essa quantidade absurda de ações de Direito do Consumidor. Não é saudável nem para a empresa. As empresas vão ter que usar mais mediação, mais arbitragem.

ConJur — Voltando à arbitragem mais tradicional: além da especialidade dos árbitros na matéria objeto da controvérsia, quais outras vantagens existem?
Muniz — Algumas que são mais óbvias e outras mais escondidas. Entre as mais óbvias, é essa maior especialidade. Maior rapidez. Tem uma arbitragem que pode, como média das instituições, demorar um ano e meio, dois anos, comparado com uma ação judicial, que vai de três a dez anos… Saber quanto demora uma ação judicial é muito difícil, pois depende do tipo de ação. Mas a gente sabe que uma ação judicial não vai demorar de um ano e meio a dois anos, salvo se tiver executando cheque sem fundo e tiver a sorte de ter um devedor solvente, que deixe dinheiro no banco [risos].

ConJur — E quais as vantagens menos óbvias?
Muniz — A primeira é que, ao se colocar a arbitragem, você tem uma tendência de executar mais o contrato. Porque a decisão do Judiciário muitas vezes é vista como baseada em princípios abstratos, como o da boa-fé. Enquanto a arbitragem é algo mais específico, mais perto dos fatos, e você tem uma previsibilidade maior, uma menor influência de outros fatores. Mas aí de alguma forma você vai para uma roleta russa. Se você não tem uma instância uniformizadora da jurisprudência, como o STJ, então acaba dependendo de quem forem seus árbitros. Depende muito da qualidade do seu advogado de nomear árbitros certos.

ConJur — A arbitragem é cara num primeiro momento, mas nem tão cara assim quando se consideram também os custos de transação?
Muniz — As pessoas que defendem que a arbitragem não é cara dizem o seguinte: em primeiro lugar, na arbitragem, a princípio não tem sucumbência. Você tem direito a ser ressarcido pelos seus honorários advocatícios. Mas você não tem aquela sucumbência que pode ir de 10% a 20% do valor da causa. Então, em causas grandes, isso já reduz [os custos]. Na arbitragem você paga na frente um valor maior, mas depois o risco fica bem menor. Então, no fundo, é quando você paga. Só que é um portão, né? É um muro, que você tem que pular. Tem que pagar para ter processo.

Além disso, há custo do dinheiro. O quanto vale a pena você receber um dinheiro em dois anos ou em dez? Nessas duas perspectivas, tanto de sucumbência quanto de custo de capital, a arbitragem é mais barata. Agora, o problema da arbitragem é que ela te obriga a pagar na frente [antes] os custos. O que que acontece se eu não tiver dinheiro para pagar aquele valor lá na frente [para começar a arbitragem]? E aí você tem várias instituições tentando diminuir o risco por meio de uma coisa que eles chamam de arbitragem expedita. Que é para arbitragens com valores [da causa] menores, com custos menores. É um procedimento mais simples, mais barato. É uma arbitragem em que você vai ter menos quantidade de petição, ter que fazer petições menores, uma prova de quantidade menor, senão não se enquadra.

A CCI [Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional] está com um projeto de mudar as regras. Hoje em dia são US$ 2 milhões, para mudar para US$ 4 milhões as arbitragens expeditas.

Além dessa questão da arbitragem expedita, floresce no Brasil a indústria de fundos de financiamento de arbitragem. Você tem grandes agentes de mercado que financiam a arbitragem. Logicamente que eles ficam com parte do crédito que for ganho, mas é uma opção. Antigamente, na época das vacas gordas, as câmaras e os árbitros não estavam muito preocupados com isso [custos]. As partes sempre tiveram, logicamente. Mas hoje você vê as próprias câmaras e os árbitros muito preocupados com isso. Até vejo na prática que as câmaras têm sido muito flexíveis em termos de parcelamento de honorários de árbitros, parcelamentos de custas, porque ninguém está com dinheiro sobrando.

ConJur — Mas as partes conseguem saber de antemão quanto vai custar a arbitragem?
Muniz — Como você não sabe qual vai ser o valor da causa, você não sabe qual vai ser o valor que você vai pagar, mas sabe se aquela câmara é barata ou cara. O problema da arbitragem é a cláusula compromissória, que é a "cláusula da meia-noite". Está todo mundo tomando champagne e está o estagiário fazendo a cláusula de arbitragem. Então, você coloca em uma câmara cara e ninguém prestou atenção. Quando surge o litígio, percebem: "opa, fizemos uma escolha errada" [risos]. As pessoas têm que ter certa consciência que a cláusula de arbitragem é tão importante quanto as outras cláusulas, talvez até mais.

ConJur — E quais seriam eventuais pontos negativos?
Muniz — Como você nomeia os árbitros, toda vez que eles tomam uma decisão que não seja tecnicamente muito exata, a crítica vai ser dobrada. Para o juiz, é mais fácil, pois foi escolhido em sorteio. Aqui [na arbitragem], você [advogado] tem o seu comprometimento na escolha daquela pessoa. Então as críticas aos resultados das arbitragens são mais exacerbadas. Acho então que os árbitros têm que continuar preocupados em serem o mais técnico possível e o mais uniforme, ter muita preocupação com a questão dos precedentes, seguir os precedentes. Vejo também um bom avanço que a CCI fez, foi de permitir a publicação das sentenças, se as partes autorizarem. Quanto mais você publicar as sentenças de arbitragem, mais as pessoas vão entender como que funciona. A arbitragem tem uma rejeição daqueles que não conhecem. E realmente é uma caixa preta.

ConJur — O Judiciário nem sempre consegue acompanhar o aumento da complexidade das relações jurídicas e do próprio Direito?
Muniz —  Eu diria que o Judiciário nem é obrigado a saber dessa complexidade. A arbitragem tem a grande vantagem. Ela se complementa ao Judiciário, ajuda. Não existe essa dicotomia arbitragem e Poder Judiciário como antípodas. Diria que eles são complementares. O Direito é constituído pelo Poder Judiciário. Eu acho que cada vez mais essa visão de que você tem a arbitragem para cuidar dos casos empresariais grandes que dão muito trabalho libera o Poder Judiciário para cuidar do que é mais importante, que é constituir o Direito, a interpretação da norma no caso concreto. O que vai para a arbitragem? A questão que é tão específica, que a curva de aprendizado do juiz seria imensa. Ele perde o tempo que estaria melhor fazendo algo que pode ser de valor econômico menor, mas que tenha um impacto social muito maior para a construção do Direito concreto.

Sempre digo que a arbitragem não se opõe ao Poder Judiciário porque o árbitro precisa do juiz antes, durante e depois. Antes: como cautelar antes da arbitragem, quando você não tem um tribunal constituído. Então você sempre vai ter a necessidade do tribunal estatal. Por exemplo, se precisar congelar uma conta bancária, se precisar adiar uma assembleia — e você não tem o árbitro ainda nomeado. Durante: porque você pode precisar de alguma medida de apoio porque você pode necessitar de uma ajuda; por exemplo, para chamar uma testemunha. E depois: com as ações anulatórias, que fazem controle, se a arbitragem foi correta, não foi correta, se se anula a sentença. E depois da arbitragem você também vai executar a sentença arbitral, que é título executivo judicial.

Então, se a arbitragem no Brasil é um sucesso, é porque o Poder Judiciário deixou. O Judiciário não anula [sentença arbitral] por motivo fútil. O Judiciário tem, ao contrário, jurisprudência muito favorável à arbitragem. Há uma simbiose, mais do que uma competição.

ConJur — E as partes costumam se valer da ação anulatória?
Muniz — São raros os casos que são anulados. Raramente isso [ação anulatória] dá procedência. Se existem muitos pedidos de anulatória, isso é relativo. Eu diria que nos casos que a gente entra, apenas uns 20% entram no anulatório, porque a probabilidade de êxito é baixa e porque há o risco da sucumbência.

Mas há casos em que a sentença é anulada. Mas aí é muito específico ao fato. Eu divirjo de alguns colegas que veem uma sentença anulada e dizem "ah, anulou a sentença". Tem que olhar por que que foi anulada, caso a caso. Em algumas hipóteses, anular pode ser bom porque mostra que o Poder Judiciário está fazendo uma limpeza.

ConJur — Você é secretário-geral da comissão que está desenvolvendo uma câmara de arbitragem para os países que compõem o Brics [Brasil, Rússia, Índia e África do Sul]. Por que ela seria importante?
Muniz — A gente está acompanhando os estudos. E a conclusão que a gente tem é de não criar uma própria câmara, mas fazer uma espécie de credenciamento e preparação das câmaras brasileiras para atuar com as arbitragens do Brics. Justamente para prever meios neutros e ambientes em que você tenha realmente uma diversidade. A gente chegou à conclusão de que boa parte do litígio internacional continua indo para câmaras internacionais europeias ou dos Estados Unidos, não tendo nada a ver com lá, aplicando lei inglesa ou norte-americana. E com árbitros de nacionalidades que não têm nada a ver com os países do Brics. É uma questão de relações internacionais, de soft power.

A China, por exemplo, é o maior parceiro comercial do Brasil. Mas, em termos de estrutura jurídica, a gente continua com a mesma do século 20; ou pior, do século 19. A gente vai para Paris… É uma referência cultural, mas talvez não seja tanto uma referência econômica. Por que a gente não faz um denominador comum? Então, você tem a ideia de ter certos parâmetros de neutralidade, o que vai me permitir também fazer arbitragem em outros países do Brics sabendo que o foro é neutro, é sério, que não vai ter nenhum problema. Isso vai baixar o custo de transação, porque você vai poder usar advogados locais, vai fazer em lugares muito mais baratos. Os países em desenvolvimento, os países do Brics são, na melhor acepção da palavra, low cost. São jurisdições mais baratas. A produção mundial está indo para estes países. A prestação de serviços jurídicos, a prestação de serviços de resolução de conflitos também tem que ir para esses países. Esse tem que ser o objetivo.