Concorrência, sistema financeiro e futuro

Que futuro nos espera no pós-pandemia? Que contribuições poderá oferecer a ordem jurídica das incertezas do presente para a construção do futuro das incertezas? Juristas gostam de certezas: "segurança jurídica", "previsibilidade", "garantia de expectativas", por exemplo, são conceitos recorrentes em suas práticas. Mas a Economia — não os economistas — olha com mais atenção para as incertezas: "competição", "financiamento" e "risco" orientam a ação de empresas. Como combinar as duas perspectivas? Como colocar a regulação jurídica da concorrência e das finanças — motores da imaginação dos "futuros" possíveis nas economias capitalistas — à disposição da sociedade [1]?

A livre concorrência pode ser descrita como produtora e geradora de incertezas. Basta que se pense na sua regra de ouro: o concorrente não pode trocar informações sensíveis e estratégicas com seu rival. Instaura-se, em tese, jogo de recíproca desconfiança que estimula fórmulas de organização da produção mais eficientes e inovação nos produtos oferecidos ao mercado.

É claro que as pressões para a "poluição" desse ambiente são constantes. Justamente aí o Direito Antitruste pode desempenhar papel de relevo. Não com a arbitragem das margens de lucro ou a chancela de igualdades artificiais entre os concorrentes, mas com a estabilização de procedimentos que institucionalizem a competitividade, é dizer, garantam a incerteza. Trata-se de um paradoxo: ter certeza da expectativa do direito à livre concorrência significa estar sujeito, ao longo do tempo, às turbulências daquilo que Schumpeter designava por "destruição criativa".

Decidir em condições de incerteza é característico dos processos de escolha. A pandemia apenas acentua e torna evidente esse elemento. Vale para o juiz. Vale, igualmente, para as decisões empresariais em relação ao comportamento dos rivais e para os mercados financeiros em relação ao oferecimento de crédito e de uma ampla gama de serviços financeiros inovadores. Existem estruturas que permitem reduzir a incerteza, não a eliminar e nem a livrar dos paradoxos que gera. Elas são de três tipos: lícitas, ilegais e ambivalentes. Algumas dessas estruturas de redução da incerteza são absolutamente válidas. Basta pensar nas normas jurídicas em sentido amplo: leis, contratos, atos administrativos e precedentes. São mecanismos que reduzem a complexidade do processo decisório e viabilizam escolhas em condições de incerteza.

O direito torna toleráveis e permite a convivência com riscos e incertezas. Contratos financeiros, seguros, leis de defesa da concorrência, regulação macroprudencial do sistema financeiro, jurisprudência, por exemplo, facilitam a vida de autoridades administrativas do Banco Central e do Cade, assim como do Judiciário. Tomadores de decisão, nesses casos, devem agir em condições de "dupla incerteza reflexiva": a "primeira incerteza", inerente ao processo decisório administrativo ou judicial, deve tratar da "segunda incerteza", que reside no centro da atuação em ambientes competitivos e de oferta de crédito e serviços financeiros. Paradoxalmente, de um lado, o direito reduz essas incertezas e viabiliza decisões em condições adversas, mas, simultaneamente, de outro lado, permite a expansão da própria incerteza.

Como o Direito reduz e expande incertezas ao mesmo tempo? Garantir e proteger juridicamente a financeirização da economia reduz a incerteza dos bancos; mas isso, aliado a fatores macroeconômicos, pode induzir mais oferta de crédito e inflação de ativos (bolhas), gerando, consequentemente, nova expansão de incerteza. Proteger a liberdade de competição reduz a incerteza quanto à possibilidade de concorrer e, ao mesmo tempo, estimula mais rivalidade e, consequentemente, mais incerteza.

Existem, contudo, elementos ilegais de redução da incerteza. Se os competidores combinam preços, restringem orquestradamente a oferta, levantam barreiras à entrada de novos rivais ou boicotam a inovação, diminuem drasticamente a incerteza. Impor o capitalismo aos capitalistas significa romper os laços de cooperação ilícitos e redutores da incerteza.

Por fim, existem elementos ambíguos de convivência com a incerteza. O sigilo é um deles. Pouco estudado por juristas e economistas, mas com enorme impacto sobre a atuação do direito nas relações concorrenciais e no sistema financeiro, o segredo é fonte de tratamento legítimo, por exemplo, na produção das provas em acordos de leniência junto ao Cade (sigilo legal que protege quem participou de segredo ilegal: cartel) ou quando se pensa em sigilo bancário (que pode tutelar, eventualmente, quem praticou fraudes e ampliou riscos). Nos dois casos, a confidencialidade reduz incertezas com motivações legais e legítimas. Outra coisa, absolutamente ilícita, é o sigilo das conspirações concorrenciais: redutor criminoso de incerteza [2].

Em decorrência da crise de 2007/2009, a gestão macroeconômica e a regulação financeira foram desafiadas em seus fundamentos teóricos e nas suas práticas até então consagradas. A incerteza assumiu uma importância inédita com a retomada do pensamento keynesiano por meio de um de seus mais inovadores intérpretes, Hyman Minsky: "o coração do sistema de Keynes consiste numa análise da finança capitalista no contexto de incerteza". A dinâmica financeira encontra-se na raiz do processo de avaliação (valuation) dos ativos e do ritmo de investimento. Este último determina o emprego e a renda. A economia capitalista é cíclica, especulativa, intrinsecamente instável [3].

Sabemos muito pouco sobre o futuro, insistiu Keynes. E são as nossas visões sobre o futuro que influenciam os fatores que determinam a taxa de investimento [4]. A ortodoxia, por meio de uma "falsa racionalização", supunha termos um conhecimento do futuro que na verdade nunca chegamos a possuir.Subestimava-se, dessa forma, a "dúvida absoluta, a precariedade, a esperança e o medo" [5].

No contexto de uma radical financeirização do capitalismo, especialmente por meio da securitização, a incerteza cresce exponencialmente e  precisa ser levada a sério. Suas consequências regulatórias passam pela reformulação das análises de risco, especialmente o risco sistêmico. Como decorrência da crise, os europeus possuem desde 2010 um novo guardião da estabilidade financeira: o Comitê  Europeu de Risco Sistêmico, liderado pelo presidente do banco central europeu. Sua missão é detectar e avaliar o risco sistêmico, para emitir tempestivamente os devidos alertas. Em sua mais recente definição no âmbito da União Europeia, o risco sistêmico é "um risco de perturbação do sistema financeiro suscetível de ter consequências negativas graves na economia real da União ou de um ou mais dos seus Estados-membros e no funcionamento do mercado interno". A definição tem amplo alcance, abrangendo todos os tipos de infraestruturas, intermediários e mercados financeiros [6]. A complexidade técnica é enorme. Como medir o risco sistêmico nos mercados de crédito, imobiliário e de equity? Quais indicadores são confiáveis? Como aprimorar a medida do grau de interconexão entre as instituições financeiras? Em que medida uma determinada instituição contribui, na margem, para o risco de todo o sistema [7]?

Definitivamente, a incerteza no setor financeiro é extrema. A regulação financeira, per se já complexa, revelou-se indissociável da política macroeconômica, especialmente da política monetária. A manutenção de taxas de juros muito baixas por longos períodos alimenta expectativas tão positivas sobre o futuro que paradoxalmente pode atrair a desgraça econômica: excesso de endividamento, bolhas imobiliárias, derivativos irresponsáveis [8]. A posição central que o sistema financeiro ocupa na economia moderna decorre da interconexão entre os concorrentes financeiros e das externalidades geradas para a economia real. Quando um fabricante de cervejas ou chocolates "quebra", talvez seus rivais festejem o evento como vitória. Ao contrário, no sistema financeiro, sinais de fragilidade de um agente preocupam a todos.

Isso não significa que a principal fonte de crédito — o sistema bancário — seja imune à competitividade e à incerteza, ainda que com outras lógicas. Oferecer e tomar crédito são atividades de risco. Investir, empreender e consumir são decisões arriscadas. Operações financeiras têm seus olhos voltados para o futuro e para as incertezas, tanto quanto, respeitadas as particularidades de cada mercado, todos os demais setores da atividade econômica.

Desafios jurídicos enormes e paradoxos inafastáveis: se o sistema econômico é instável por definição, se periodicamente atravessa ciclos, flutuando no mar aberto da incerteza ao sabor da percepção do futuro, e se mais concorrência e mais regulação, embora indispensáveis ao aumento de bem-estar social, pareçam atrair ondas mais furiosas, restará algum papel para o Direito?

Por todas essas razões, o Direito da Concorrência e a regulação financeira, a competitividade e a inovação financeira, a segurança e a incerteza terão papel decisivo no Direito pós-pandemia. Utilizarão as incertezas do presente para a construção das incertezas que garantam as possibilidades do futuro? Preocupada com a atualização da reflexão teórica sobre esses temas, a Fundação Arcadas da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, com o apoio do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP, oferecerão, entre os dias 24 e 27 de agosto, o curso "Transformações do Direito em Tempos de Pandemia", no qual essas e outras questões relacionadas serão debatidas.