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Opinião

Quem é mais legítimo para propor suspensão de liminar?

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Surgido nos anos 1930 sob a égide da "era Vargas", notadamente a partir dos marcos normativos da Constituição Federal de 1934 e da Lei 191/36, o instituto da suspensão de liminar, projetado inicialmente para resolver um problema específico de recorribilidade, foi paulatinamente sendo conformado interpretativa e legislativamente até adquirir a ampla feição que atualmente possui.

Indiferente às diversas mutações temporais não foi a legitimidade ativa para se deflagrar a suspensão, verdadeiro pressuposto processual preliminar à análise de mérito que diz respeito à pertinência subjetiva ente aquele que deduz uma pretensão em juízo e o objeto material da disputa.

No caso específico da suspensão, Elton Venturi elucida que "como primeira condição de admissão dos pedidos de suspensão, a legitimação ativa implica necessidade de averiguação a respeito da existência de uma referibilidade subjetiva entre o requerente e a pretensão de salvaguarda dos interesses públicos tutelados" [1].

Desde o nascimento do instituto da suspensão com o artigo 13 [2] da Lei nº 191/36, a "pessoa de direito público interessada" (União, Estados, municípios e respectivas autarquias e fundações públicas) sempre teve a possibilidade de formular o pleito suspensivo para suspender a eficácia de decisões que lhe sejam desfavoráveis, evidentemente desde que demonstrados os pressupostos objetivos que autorizam a deflagração do incidente, isto é, a grave lesão a ordem, saúde, segurança e, partir de 1964, a economia pública. Vale dizer, o instituto surgiu como uma prerrogativa processual típica do Estado.

Já sob a vigência da Constituição de 1988, notadamente por conta de seu artigo 175, caput [3], abriu-se definitivamente [4] à iniciativa privada a possibilidade de atuação como uma longa manus do Estado na execução de serviços públicos e prestação de atividades consideradas essenciais sob as figuras jurídicas concessão, autorização e permissão.

Nada mais natural, portanto, que em razão do exercício constitucional de funções públicas essenciais por pessoas jurídicas de direito privado, que se outorgasse a elas a legitimidade ativa para defender o interesse público primário quando houver fundado receio de que a execução de decisão coloque em risco um serviço essencial por elas prestado. Daí a jurisprudência [5] ter conferido às pessoas jurídicas de direito privado legitimidade ativa para deduzir um pedido suspensivo, mesmo sem expressa autorização legislativa para tanto.

Atualmente, a jurisprudência do STF e do STJ vem evoluindo para permitir que mesmo partidos políticos [6], agente público individualmente afastado de suas funções públicas [7], Defensoria Pública [8], Tribunais de Contas e demais órgãos despersonalizados quando em defesa de suas prerrogativas institucionais [9], deflagrem o pedido de suspensão quando preenchidos os pressupostos autorizadores da medida e quando estiverem em defesa do interesse público primário.

Se por um lado a ampliação subjetiva do rol de legitimados ativos para tutelar o interesse público para deflagrar o pedido de suspensão pode ser reputada como positiva na medida em que pluraliza subjetivamente um procedimento excepcional e invasivo a direitos fundamentais, tornando-o mais democrático; por outro, tal extensão e reconhecimento da legitimidade ativa ad causam a outros atores que não apenas o poder público, entendido enquanto pessoa jurídica de Direito público, traz consigo a candente possibilidade de um conflito entre pretensões suspensivas concorrentes acerca de um mesmo interesse público primário ou mesmo de conflitos entre "níveis" de interesse público primário.

Isto é, abre-se a possibilidade de, em uma mesma relação jurídico-processual, ou mesmo fora dela, quando o poder público é meramente "interessado", ocorrerem conflitos entre quem detém, quem exerce e quem efetivamente defende o interesse público. É o caso, por exemplo, dos conflitos não raro surgidos entre concessionárias de serviços públicos essenciais x Estado, notadamente do Estado enquanto titular da outorga de concessão e que, em princípio, representa e é o interesse público por excelência.

Todavia, há situações peculiares nas quais a execução de decisões concedidas a favor do poder público (stricto sensu), ou seja, que não sejam desfavoráveis ao Estado e que a princípio não ensejariam uma eventual suspensão, acarretam graves danos a regular execução das atividades essenciais prestadas por uma concessionária de serviço público, pessoa jurídica que, apesar de se qualificar como de direito privado, exerce uma função pública.

Daí que se materializa e se desvela o dilema acima levantado: quem é a parte que detém maior legitimidade para se arrogar no direito de avocar para si a defesa do interesse público primário? Ou melhor, quem efetivamente tem o poder e goza de maior credibilidade perante os tribunais para enunciar que representa o interesse público primário lesado pelos efeitos de um provimento jurisdicional?

Na prática, nem sempre essas questões são postas num caso concreto de forma clara e evidente de modo que se possa estabelecer qual pretensão é juridicamente correta ou qual posição é apenas retoricamente convincente. Parece intuitivo, sobretudo por conta da própria acepção histórica que se formou no imaginário de quem é o Estado (stricto sensu), que um primeiro raciocínio considere que é o poder público, no sentido de Administração, o proprietário do conceito de interesse público.

Afinal, se num conflito contra uma pessoa jurídica de direito privado que exerce função pública o próprio titular dessa concessão ou desse interesse estatal por excelência é quem diz que não há bens primários a serem tutelados, quem dirá o contrário? É o próprio Estado dizendo que não há violação a interesse seu.

A propósito, essa tem sido há algum tempo a tônica da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Em 2014, a Corte Especial, ao julgar o AgRg na SLS 1874, anotou o seguinte a respeito de um pedido de suspensão formulado por uma concessionária: "No caso dos autos, não há como se reconhecer que a empresa pública esteja atuando na defesa de interesse público primário, uma vez que o próprio Município de São José do Cedro que é o titular da competência constitucional para organizar e prestar os serviços públicos de interesse local (CF, artigo 30, V) pleiteou a retomada do serviço de água e esgoto da recorrente em virtude dos problemas constatados em sua prestação. Diante disso, falece legitimidade à empresa para ajuizar o pedido de suspensão".

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Alessandra Gomes F. Baldini é juíza federal especialista em Direito pela FESMPDFT.

 é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2020, 17h13

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