A CFEM como insumo para crédito de PIS e Cofins das empresas mineradoras

Para efeito de PIS e Cofins, a tomada dos créditos de insumos está prevista nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, no artigo 3°, inciso II. O STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, confirmou que insumo "é aquele bem ou serviço, essencial e relevante, empregado de forma direta ou indireta à atividade do contribuinte". Destaca-se do voto da ministra Regina Helena Costa: "O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".

Por outro lado, é sabido que a CFEM (Compensação Financeira pela Exploração Mineral) é um preço público que as empresas mineradoras pagam à ANM (Agência Nacional de Mineração)  — isto é, à União, que a compartilha com Estados e municípios — pela compra de minério. É regulada pelas Leis 7.990/89 e 8.001/90, com alterações.

Destaca-se o fato de que CFEM não é tributo, mas preço público, conforme reiteradamente assentado pela jurisprudência do STF, desde o RE 228.800 (ministro Sepúlveda Pertence, 16/11/2001) até a ADI 4146 (ministro Edson Fachin, 9/10/2019).

Logo, sem recursos minerais (bens da União que são adquiridos através do pagamento da CFEM), as empresas mineradoras não podem exercer sua atividade.

O raciocínio linear aqui exposto aponta para o fato de ser possível considerar a CFEM como o valor pago pela compra de um bem essencial, relevante e imprescindível para as atividades das empresas mineradoras, caracterizando-se como um insumo cujo valor que pode ser utilizado como crédito do PIS e da Cofins que incidem sobre as vendas dessas empresas.

Todavia, para ser possível a utilização desse valor como insumo para abatimento do PIS e da Cofins, é necessário interpretar o que estabelece artigo 3º, §2º, II, da Lei 10.833/03 (idêntica norma consta na Lei 10.637/02, artigo 3º, §2º, II): "Não dará direito a crédito o valor: II — da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (Pis/Cofins), inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição".

Isso implica em uma sobreoneração do adquirente, pois pagará por um insumo que, na aquisição, não lhe concede crédito, mas que, na venda, será integralmente tributado. Como fica a não cumulatividade? Outros bens em situação assemelhada possuem expressa previsão na norma, como o aluguel de prédios, máquinas e equipamentos (Lei 10.833/03, artigo 3º, IV), ou armazenagem da mercadoria e frete (mesma norma, inciso IX), ou, ainda, os bens incorporados ao ativo intangível da empresa (mesma norma, inciso XI). No caso, os bens minerais são a própria essência da atividade mineradora, sem os quais tais empresas não existem.

Ocorre que os bens minerais são bens "fora de comércio" na primeira aquisição (originária), uma vez que decorrem de propriedade (domínio) da União, a qual possui imunidade tributária para tal incidência em suas vendas — pagas através da CFEM, preço público. Lembre-se que só a União (ANM) pode autorizar a extração mineral, através de um processo regulatório específico.

Considere-se ainda que a ANM não emite nota fiscal referente à venda desse insumo — afinal, tal agência é a União, a qual não está obrigada a emitir tal obrigação acessória, a despeito de receber os valores desse preço público (CFEM).

Inegavelmente o minério é um insumo — o principal insumo — das empresas mineradoras, sem o qual estas empresas não têm como existir. À luz da jurisprudência do STJ acima referida, essa venda de insumo, pela União, cujo preço público é a CFEM, é passível de gerar créditos de PIS e Cofins para as empresas mineradoras.