Do "direito adquirido" à orientação jurisprudencial

Na última coluna do Observatório, Victor Marcel Pinheiro trouxe reflexão oportuna sobre a formação de precedentes. Aproveitando esse tema geral, proponho colocar em discussão a instigante questão relacionada à modulação dos efeitos de decisões judiciais, prevista no artigo 927, § 3º, do CPC, segundo o qual "na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica".

Já havíamos tratado sobre o tema da modulação em agosto de 2014, antes do advento do atual Código de Processo Civil[1]. Na ocasião, reconhecíamos que a expectativa de previsibilidade e segurança jurídica se projetava no campo da jurisprudência, estando na pauta das discussões à época formas de prevenir viradas bruscas de orientações jurisprudenciais, sobretudo dos tribunais superiores, e de evitar surpresas na prestação jurisdicional.

Naquela época, alguns defendiam a aplicação ampla, em todos os campos da jurisdição, do artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, segundo o qual "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".

Defendíamos, naquela oportunidade, que o artigo 27 da Lei 9.868, de 1999 não seria um expediente disponível para a generalidade do Poder Judiciário, dado que não se deve confundir os mecanismos próprios de atuação do Supremo Tribunal Federal, no exercício da jurisdição constitucional que lhe compete, com a prática judiciárias dos demais juízes e tribunais, mesmo que superiores.  

Essa lacuna agora, sem dúvida alguma, restou preenchida pelo mencionado artigo 927, § 3º, do CPC, admitindo a aludida modulação nas hipóteses em que o Tribunal Superior modificar sua orientação ("alteração da jurisprudência dominante"), quando houver razões de interesse social e segurança jurídica.

Para interpretar o dispositivo, parece natural que se inspire no artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1998, mas com a cautela de não mimetizar, sem acurada reflexão, o entendimento do STF a respeito dessa ferramenta do controle de constitucionalidade na atuação dos demais Tribunais Superiores, sendo indispensável a formação de uma dogmática processual própria[2].

Para ilustrar, é válido pensar no Superior Tribunal de Justiça. Não obstante o STJ tenha nos últimos 20 anos assumido, paulatinamente, a função de uma Corte de Precedentes[3], essa feição do STJ não permite atribuir-lhe uma função assemelhada a de uma Corte Constitucional (da legalidade), pois os planos da legalidade e da constitucionalidade não são assimiláveis.

A jurisdição (ordinária), vale lembrar, voltada à composição de conflitos ou ao suprimento de vontades pela aplicação da lei, é marcada pela imparcialidade do julgador que decorre da sua vinculação ao direito posto, destinando-se a jurisdição à atuação da vontade do direito sobre a vontade das partes.

Na jurisdição ordinária, pois, o juiz reconhece o direito (sem colocá-lo em xeque) e o aplica ao caso em julgamento. Mesmo no exercício do controle difuso de constitucionalidade, há uma diferença de atitude do julgador quando aplica a lei  ou quando declara a sua inconstitucionalidade incidental (reconhecendo sua aplicação em tese no caso em julgamento, mas deixando de utilizá-la em função do vício da inconstitucionalidade), daquela relativa à jurisdição constitucional prestada pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade.

Igualmente, não se afirma que "o juiz é a boca da lei", mas sim que a atividade judicial padrão deve sim ser concebida como uma atividade estatal que os processualistas chamam de secundária e substitutiva (Calamandrei e Chiovenda). Relembro a ponderação de Ingborg Maus:

"A concepção de Montesquieu do juiz como um autômato (‘inanimé’) de aplicação da lei contém, na verdade, a excessiva ilusão de que toda sentença em particular no caso de aplicação (singular) seria definitivamente determinada pela formulação da lei (geral). No entanto, Montesquieu profere neste contexto o entendimento correto de que, em todo caso, a vinculação legal da justiça garante, em geral, a liberdade dos cidadãos diante de abusos estatais arbitrários. Sem esta vinculação, 'viveríamos na sociedade sem conhecer exatamente as obrigações que contraímos nela'^[4]."

E aqui entra o cerne da nossa reflexão sobre a modulação, nos termos do artigo 927, § 3º, do CPC, sobre a necessidade de vincular eventual modulação de decisão pelos Tribunais Superiores quando houver modificação de sua jurisprudência (a indicar que a decisão da modulação só está disponível para o Tribunal Superior que altera sua jurisprudência e não para as instâncias inferiores) e houver razões de interesse social e segurança jurídica, com o objetivo de assegurar que a sociedade conheça "exatamente as obrigações que contraímos nela".

Pamela Stephens, ao tratar da doutrina da retroatividade (das decisões judicia da Suprema Corte norte-americana), lança algumas luzes sobre a discussão^[5].

Relata a professora Stephens que, no âmbito penal, a Suprema Corte, a partir da decisão Griffith x Kentucky, decidiu que "ideias fundamentais de correção e de procedimento legal ditam que as mesmas regras devem ser aplicadas a todos os casos semelhantes em revisão direta"[6], seguindo o antigo entendimento do Justice Harlan, no sentido de que o devido processo legal exige que a Corte "aplique seu melhor entendimento sobre princípios constitucionais a todos os casos perante  ela em revisão direta e ideias fundamentais de correção ditam que partes semelhantemente situadas sejam tratadas semelhantemente"[7].

Por outro lado, segundo ela, em matéria cível, o teste da retroatividade observa os seguintes parâmetros (teste de 3 fases do caso Chevron Oil): 1) se a Corte anunciou um novo princípio de direto; 2) o objetivo e o efeito desse novo princípio e se o processo retroativo fomentará esse objetivo; 3) a iniquidade de aplicar retroativamente o novo princípio[8]. Fácil perceber que o primeiro critério dialoga com o requisito da alteração da jurisprudência dominante, previsto no artigo 927, §3º, do CPC.

No caso American Trucking vs. Smith, a Suprema Corte assentou que o princípio que está na base da doutrina de irretroatividade, no âmbito civil, é a proteção da legítima confiança (enquanto na retroatividade penal há o princípio da igualdade e da expansão da proteção aos demandados criminais em face do Estado).

Relata a professora Pamela Stephens que a discussão sobre a retroatividade ainda gera perplexidades na Suprema Corte dos Estados Unidos, havendo movimentos pendulares para ora se aproximar da presunção da retroatividade da nova orientação e ora dela se afastar. Mas, para os fins dessa breve reflexão, essa experiência oferece subsídios para aprimorar nosso entendimento sobre o instituto.

Entendo que a definição de interesse social e segurança jurídica, a justificar a decisão ou não de modulação, deve observar parâmetros do direito material.

No plano do direito público, é forte a tendência de expandir a esfera de proteção do cidadão frente ao Estado. São indicativos dessa tendência o disposto nos artigos 140 e 146 do CTN, para o âmbito das lides tributárias, ou no artigo 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784, de 1999, para questões envolvendo o contencioso administrativo[9], a que se agrega ainda o artigo 23 da LNDB, recentemente introduzido no nosso ordenamento jurídico. No plano do direito eleitoral a questão já foi enfrentada considerando as peculiaridades de cada ciclo eleitoral[10].  No âmbito do direito privado, a discussão parece ser mais complexa, dado que sempre haverá o litigante que busca ver sua conduta avaliada pela orientação passada, que balizou sua decisão e, do outro lado, a contraparte que com essa interpretação antiga nunca se conformou, levando ao Judiciário sua irresignação. A boa-fé certamente será um instituto relevante para essa reflexão.

É preciso destacar, no entanto, que a regra que deriva do artigo 927, § 3º, do CPC, é a orientação geral de que a nova orientação do Tribunal Superior deve retroagir, salvo se preenchidos os requisitos postos na norma. Essa leitura prestigia uma visão do princípio da Separação de Poderes, segundo o qual o Poder Judiciário é estruturado com a função de dizer o que o direito é, deixando ao legislador a função de modificá-lo[11].

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse aqui o portal do OJC.